刑法中的危机理论

                                      ——期待可能性初探

一、基本含义

　　“期待可能性”一词，系从德文Zumetbarkeit翻译过来，是指“针对他人做某种要求”之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今则认为是一种“正当而合理的要求”。[1]

　　在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。[2]与之相对应，“期待不可能性”是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。[3]据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。[4]

　　期待可能性理论的核心在于 “法不强人所难”，它“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[5]

　　刑法理论上所讨论的期待可能性，是一种具体的非常规的情况，而不是一般的常规的情况。例如，监狱中服刑的犯人，因为自由受到限制或被剥夺，他为了获得自由而从监狱中逃跑，就不能以不可能期待该人不实施追求自由的行为为由而否定其应受谴责性，因为限制或剥夺犯罪人的自由具有一般的常规的性质。但是，如果该人在监狱中服刑时，经常受到虐待或者生命安全受到重大威胁，那么，当他逃跑时，就能够以期待可能性低或者不可能期待该人不实施保护自己的行为为由而减轻或否定其逃跑行为的应受谴责性，因为犯人经常被虐待或者生命安全受到重大威胁的情况具有具体的非常规的性质。[6]

　　刑法理论上所讨论的期待可能性，也应是一种狭义上的期待可能性，而非广义上的期待可能性。广义上的期待可能性包括行为人有无责任能力、有无过错、有无违法性认识等一切内部和外部的情况，狭义上的期待可能性则不包括责任能力、过错、违法性认识等内部情况，仅指实施行为时的外部情况。[7]由于刑法对责任能力、过错、违法性认识等有专门的理论加以阐释，因此通常所说的期待可能性是在狭义上而言的，也就是说，它是在责任能力、过错、违法性认识等内部刑事归责要素的基础之上的另一个外部刑事归责要素。[8]

　　二、思想溯源

　　在人类思想史上，期待可能性的思想由来已久。例如，中外古代法律都有关于容隐制度的规定。所谓容隐制度，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝赃销赃，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等妨害国家司法之行为中的一项或多项，不予处罚或减轻处罚。[9]对于容隐制度，孔子就说过：“父为子隐，子为父隐-直在其中矣。”[10]汉宣帝（第一个下诏确认容隐制度正当性的皇帝）也说：“父子之情，夫妇之道，天性也。”[11]在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及其法律规定。例如，罗马法规定不得令亲属相互作证。又如，查士丁尼大帝曾将加害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理的“委付制度”予以废止，其理由是：“古人甚至将上述规则（即交出加害人）同样地适用于处在父亲权力下的子女，但后人正确地认为这种办法过于严峻，因此我决定全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女作为加害人而交出呢？那样父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待子女。”[12]正如有学者所分析的，容隐制度其实与现代刑法上的期待可能性理论有暗合之处。[13]

　　近代以来，欧洲的霍布斯、孟德斯鸠、康德等人进一步从理论上推动了期待可能性思想的发展。霍布斯在其《利维坦》一书中曾指出：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。假定这种法律有约束力的话，人们也可以提出理由说：如果我不做，我马上就会丧生，如果我做的话，就可以在以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。这样说来，自然便迫使他做这一桩事。如果一个人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法没有任何其他方法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱买或靠施舍得到食物时行劫或偷盗一样，或是象夺取他人之剑以保卫自己的生命一样，那么他就可以获得完全的宽宥。”[14]孟德斯鸠在《论法的精神》中也指出：“在法官目前撒谎的，处死刑；这是和自卫的天性相违背的。”[15]康德认为：“没有任何刑法会对下述的一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木版上免于死亡。因为法律惩罚的威吓不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法（指侵犯他人致死，则要被处死的刑法），在此时完全失去了它所意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁-例如法庭判决死刑-不能超过对那种灾祸的恐惧（例如在上述情况下，肯定会淹死）。但是，这样一种为了自我保存而发生的暴力侵犯行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。”[16]

　　三、形成理论

　　作为一种刑法理论和学说，期待可能性产生的直接契机是1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”（又称“惊马案”、“马车绕缰案”、 “莱伦芳格案” ）的判决。该判决的大体情况是：被告人乃一马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹名叫莱伦芳格（Leinenfanger）的马有以其尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，马车夫和雇主都知道莱伦芳格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芳格，结果在途中它又象往常一样癖性发作，以其尾绕缰用力下压。马车夫很着急，极力使马尾脱离缰绳，却未成功。此时，马匹暴狂起来，马车夫完全失去了对该马的控制。结果，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，但帝国法院审理后仍然驳回了上告。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人不惜失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。[17]

　　“癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的兴趣与关注。1901年，梅耶（Mayer）发表《有责行为及其种类》一文，指出责任要素除了心理要素外，尚须有非难可能性的存在。如果行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于自我保全心理状态下之行为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，弗兰克（Frank）发表题为《论责任概念之构成》的论文，指出责任的本质在于非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人实施合法行为的可能性。他举例说，公司的会计和邮局送钱的邮递员都可能犯侵占罪，假如会计的生活环境很好，也没有需要抚养的家庭成员，是以获得赌资的意图犯侵占罪，而邮递员工资低，又要养活生病的妻子和众多的孩子，为了获得家庭生活费，不得已而犯了侵占罪。无疑，人们会认为会计的责任重。在这一事例中，虽然行为人的心理方面并无区别，会计和邮递员都具有责任能力，而且都是故意实施行为，但是，附随的各种情状却影响到具体的责任程度。弗兰克认为，不只是在上述日常生活的例子中，在法院关于莱伦芳格案件的判决中，以及实定刑法关于紧急避险的规定，都表明了附随情状的不正常性是阻却责任的事由。[18]

　　1913年，格尔德施米特（Goldschmidt）撰文指出，“附随情状”只有充分表现于行为人之心理时，始成为责任要素，其本身并非责任要素，惟有“违反义务性”始成为此种责任要素。并主张，除要求个人遵守外部的态度的“法律规范”外，更有命令其必须决定采取遵守“法律规范”所必要之内心态度的“义务规范”。违反前者，引起违法性；违反后者，即引起责任。格尔德施米特的功绩在于通过规范概念的分析对期待可能性的根据作了理论的说明。不过，他的法律规范与义务规范相分离的理论，受到了后来施米特的批判。[19]

　　1922年，弗洛登塔尔（Freudenthal）发表《责任与非难》。鉴于第一次世界大战后德国陷入极端贫困状态，人们生活困苦，为生活所迫而犯罪者颇多，弗洛登塔尔竭力主张因困于生活，为求生存出于不得已而犯罪者，应免责，从而将期待可能性的适用范围予以扩大。他认为，在普通日常生活下就一般人而言，已处于无法可想之境地，无论何人如与行为人处于同样境地时，除此行为外亦别无他法，若仍然认为行为人有责任，则无异于与人情相反。对当时德国的现状，他批评道：“刑法学在今日成了一门秘密的学问，刑事审判正在法与国民之间制造仇隙。”认为要改变这一状况，只有通过对过去的责任概念的构成加以根本的反省，进而指出：责任虽为非难可能性以及义务违反性，然而“义务”应以“能力”为前提，不可能之事不存在义务。弗洛登塔尔主张责任之实质，在于“行为人虽应采取其他态度且能够采取其他态度，但不为之，竟违反此期待而敢为其行为”。[20]

　　继上述诸家之后，施米特（Schmidt）大体完成了期待可能性的理论体系。他修正了格尔德施米特的二元规范论，认为“法律规范”和“义务规范”不过是同一法规范的不同方面的作用。根据“评价先于命令”的逻辑，施米特认为法规范具有两种作用：一是判断某行为是适法行为还是违法行为的“评价规范”作用，一是命令行为者必须采取适法行为而不得采取非法行为的“命令规范”作用。前者仅系客观的价值判断，亦即仅判断某种事实是否与法秩序之存在或发展相矛盾，因此对于一般的行为人（不论有无责任能力）都可以适用；后者系有关判断责任的规范，故只有那些能够依据其命令而为意思决定之人，却违反期待而决意实施违法行为，才发生责任的问题。施米特认为，责任是由心理要素与规范要素所合成。在心理要素方面，行为人必须能够认识（至少在经验上能够认识）因其行为而惹起适合构成要件的结果，且能意识其侵害社会性（即在共同生活上不得实行该行为）。在规范要素方面，必须足以认定行为者实际发生的心理活动有缺陷（这里的“心理活动有缺陷”，并非责任能力意义上的精神缺陷，而是引起行为者“当为而不为，不当为而为”的心理因素），以及实际发生之意欲（即惹起违法结果之意欲）系不应有之意欲，且可以期待该行为符合动机过程之义务（即得以期待行为者采取适法的态度，以代替其实际采取的违法态度）。[21]

　　四、发展演变

　　期待可能性理论在德国形成之后，又经过弗尔蒂（Foltin）等人的发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。[22]虽然在纳粹时代，该理论曾因被认为是属于个人主义和自由主义的东西而受到过激烈的批判，但其生命力并未因此受到影响，至今在刑法学上显示其重大意义。[23]表现在立法上，从1925年的《德国刑法（草案）》到1927年的《德国刑法（草案）》，从1973年10月施行的《联邦德国刑法典》到1999年1月生效的德国现行《刑法典》，都在不同程度上体现了期待可能性的精神。[24]以现行德国刑法典为例，其第34条规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条之规定。”第35条规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。” 德国刑法典将第34条称为“阻却违法性的的紧急避险”，将第35条称为“阻却责任的紧急避险”。引人注意的是，后者对所要保护的法益没有前者“明显大于所要造成危害的法益”之要求，实则可以大于、等于甚至小于所要造成危害的法益。显然，该条的规定是从行为人的角度出发，对某些特定对象的特定法益，法律不能期待行为人牺牲自己，放弃予以保护而保全社会利益，故对该类行为免责，其中期待可能性的意思是很明显的。另外，该法典第157条第1款规定：“证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如是为了避免其亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定酌情减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。”第258条第5款和第6款对包庇罪作了例外性规定：“为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效时，不处罚。”“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”这些条款都包含了期待可能性的思想。

　　自20世纪初，日本刑法从原来效仿法国刑法转而效仿德国刑法。[25]在这一背景下，期待可能性理论也得以在昭和初期（20世纪20年代）从德国传入日本，并很快被日本刑法学界所接受，其对期待可能性理论的研究甚至有超越德国之势。经木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学者们的鼓吹，期待可能性理论遂成为日本刑法理论的研究主流，从而使该理论的架构更趋成熟，并对其判例形成莫大的冲击与影响。[26]

　　在日本，被学界广为引用的运用期待可能性理论的先驱案例是有名的第五柏岛丸案件[昭和8年（1933年）10月21日大审院判决].案件梗概是：被告为领有乙种二等驾驶执照的海员，自昭和7年（1932年）6月起开始受雇于广岛县音户町的某航运业者，任该人所有的发动机船第五柏岛丸号（九吨）的船长。9月13日上午6时，被告人驾驶第五柏岛丸号满载乘客128人（限乘24人）由音户町发航前往吴市。途中，另一船自右后方急驰而来，右舷乘客为免受追越时海水激起的浪沫溅湿，纷纷向该船左舷移动，船身因载重过多而左倾，海水随即由船尾浸入，终至该船沉没，结果乘客溺死28人，致伤7人。初审的广岛法院吴市分院及广岛高院都以被告人触犯业务过失致人死伤及业务过失倾覆交通工具罪，按想象竞合犯以业务过失致人死伤罪判处被告人有期徒刑6个月。但最后大审院认为原审判决量刑过不当，改判被告人300日元的罚金。理由是：事故发生的当时，从音户町到吴市上班的人非常多，但作为交通工具的船舶却很少，上班的职工不愿迟到，因而不顾船员的制止而争先乘船；负责管理的警官也只考虑职工的准时上班，督促厉行出航时间，放松了对超过定员的监督；该船的航运经费，需以搭载超过定员的乘客的收入才能得到补偿，船主不顾身为船长的被告的再三提醒，命令搭载过多的乘客。总之，对此因超载而引致的惨剧，身为船长固无从推辞其应负之责，但如将责任完全归诸于被告一人，又显过度残酷。大审院斟酌这些基本情事，又鉴于被告人缺乏资产，收入菲薄，故作出上述判决。[27]虽然大审院没有认为被告人无罪，但是明显减轻了其处罚，反映了期待可能性的思想，泷川幸辰认为这是“富有人情味的判决”。[28]

　　第二次世界大战后，日本因战败致使国内经济、社会秩序乃至国民生活陷入极度混乱的局面，为重建经济秩序，大量的颁布经济管制法令，因此为数甚多的违反经济管制法令的案件接踵而来，立于裁判事务第一线的下级法院裁判官，面对这种现象，基于法律情感，更加热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪，且将该理论扩大到故意的范围。有名的案件如违反统制价格的亚铅镀铁板买受案[昭和23年（1948年）10月16日东京高院判决]、三友碳矿劳动争议之罢工案件[昭和24年（1949年）3月17日福冈高院判决]、肥料公团业务上侵占案[昭和28年（1953年）4月6日东京高院判决]、东芝川岸工场失业保险法违反案[昭和28年（1953年）10月29日东京高院判决].在这些案件中，法院均以期待可能性的欠缺为由对被告人作了无罪处理。[29]最高法院对此也持肯定态度。如在三友碳矿罢工案件的上诉审理中，控方指称：原判决以被告所为的违法行为欠缺期待可能性而否定其刑事责任，依据仅为漫然的条理上的责任阻却，但期待可能性何以能排斥责任？在成文法上的依据何在？都缺乏说明，故不无判决理由脱漏的违法。最高裁判所认为：以期待可能性不存在为由而作否定刑事责任的理论，并非基于刑法上的明文规定，乃所谓超法规的责任阻却事由。原判决未出示法条上的成文依据，而求诸法理，结论上尚难谓不当。[30]

　　从立法看，日本现行刑法第37条关于“紧急避难”的规定、第105条关于犯人或脱逃人的亲属，为了犯人或脱逃人的利益而犯藏匿犯人和隐灭证据罪的，可以免除刑罚的规定等内容被认为体现了期待可能性的思想。[31]

　　期待可能性理论虽滥觞于德国，风靡于日本，但时至今日，其影响早已超越国界。据考察，在法国刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、俄罗斯刑法典等众多国家的刑事立法中，都有相关条款体现了期待可能性的思想。[32]因此，有学者评论道：“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”[33]

　　五、问题聚焦

　　（一）期待可能性理论在犯罪论体系中的地位

　　关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位，归纳起来，有六种意见：其一，认为它是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素；其二，认为它是与责任能力、故意或过失、违法性认识（或其可能性）并列的第四责任要素；其三，认为它是故意、过失的构成要素，即将期待可能性包含在故意、过失之中来理解；其四，认为责任能力与故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，即把不存在期待可能性理解为责任阻却事由；其五，认为期待可能性不是责任要素，它应在追究责任的前阶段（违法性与责任之间的独立犯罪阶段）的行为归类中占有地位；其六，认为它既不是责任要素，也不是一般责任阻却事由，仅不过是事实上的免责事由。[34]

　　上述后两种观点与前四种观点显著不同的是，它们从根本上欲否定期待可能性作为责任要素的通说，[35]特别是第五种观点，牵涉到大陆法系犯罪构成理论的重构，虽值得重视，但就目前情形言，尚不足以与前几种观点相抗衡。也就是说，学界大多还是主张在责任论中找到期待可能性的适当位置。

　　而第二种观点与第一种观点的区别仅在于要否将违法性认识纳入到刑事归责体系中来，[36]就将期待可能性作为一种独立的责任要素而言，两者是一致的。第四种观点与之相比，其实就是一个把存在期待可能性理解为责任的积极要素，或把不存在期待可能性理解为消极的责任要素，“这种理解上的差异，在体系上并不具备对立的性质”。[37]这样，讨论的重点就落在了期待可能性究竟是包含在故意、过失之中，还是与之相并列、具有独立意义的责任要素。

　　主张期待可能性包含在故意、过失之中的学者认为，责任论中的故意、过失就是故意责任与过失责任，它不同于构成要件要素的故意、过失。作为构成要件要素的故意、过失，是单纯依照行为人对构成事实的认识或有无预见而决定，是有无故意或过失的问题，而故意责任与过失责任则除有无之外，尚有轻重程度的问题。因此，将期待可能性理解为故意、过失的构成要素，不仅可以籍此说明决定责任有无及轻重的问题，还可充分掌握故意责任与过失责任的规范性质。如果缺乏期待可能性，纵有构成要件要素的故意、过失，行为人的故意责任或过失责任也遭阻却。[38]

　　上述观点，遭到了如下批评：首先，期待可能性是一种客观的责任要素，而故意责任和过失责任是一种主观的责任要素，二者应当加以区别；其次，从故意和过失本身的含义来看，前者是对犯罪事实的认识与容认，后者是对注意义务的违反，从此意义上说，故意、过失的成立不应当包含期待可能性的要素；[39]第三，虽然责任的存在与否及其轻重程度的判断与适法的期待可能性息息相关，但这与是否要将期待可能性植入故意与过失内的主张，缺乏理论上的必然关联性；第四，如坚持期待可能性是故意、过失的构成要素，则仅须将传统心理责任论中的故意、过失概念稍加补增，赋予规范内涵就可因应，不须另创规范责任论。[40]笔者认为，这些批评是有道理的。

　　进一步讲，笔者倾向于把不存在期待可能性作为一种独立的责任阻却事由来理解。日本学者左伯千仞曾分析指出，将期待可能性简单地与故意、过失等责任要素相并列，其实并不科学，因为责任能力与故意、过失是责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素。如果行为人有责任能力和故意、过失，通常就可推定有责任，只有在特殊情形出现时，才出现责任的例外，此时由于无适法行为的期待可能，乃阻却责任。[41]这种“原则—例外”型的期待可能性定位模式，放弃了寻求统一把握故意、过失的做法，转而自相反方向，以消极除外的方式统一掌握责任的基础，其可取之处正如黄丁全博士所评论的：“此种思维模式不仅可回避将问题纠结于故意、过失范围内所产生的困扰，且依照此说，只需行为人具备责任能力与故意、过失，通常就可认为有适法行为的期待可能性，从而可肯定行为人的责任，但如能证明无期待可能性时，就可阻却责任，在理论上甚为简明。”[42]据说，此说已窜升为现时通行的学说。[43]

　　（二）期待可能性的判断标准

　　“在德、日的判例中，发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题，而是如何判断期待可能性有无的问题。”[44]以何基准作为判断的基础，是学理及司法实践中一向争论激烈的问题。学说主要有三种观点：

　　1、行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时，不能脱离行为人自身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要不能期待于行为人，就不能对行为人进行谴责。在立法例上，有学者认为，法国刑法第64条有关强制而阻却责任的规定，不使用“不能抗拒”而代之以“行为人不能抗拒”，即其适例。[45]

　　对行为人标准说有如下批评意见：一是如果按照此一理论，任何人在其具体行为中，都必然由于行为外部的情形形成条件，结果就等于说因没有作出其他行为的可能性。如贯彻此一论点，结论上将有“理解越多则宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，不仅有导致法秩序的迟缓化、软骨化的虞虑，更有使刑事责任成为不可能的结果。二是适用行为人标准说的结果，将致刑事责任的判断趋于极端的个别化，此与法的划一性要求显然背离，不仅对能力较一般人为高者过于严酷，对于穷困犯亦将无明文处罚可循。三是单纯采用行为人标准说，对所谓确信犯的处罚将成为问题，[46]因为确信犯就其行为本身而言，常可认定为期待困难或根本无期待的可能。[47]

　　针对上述批评，主张行为人标准说的人也有反批评的意见：首先，批评者称如贯彻行为人标准说，将导致理解全部即宽恕全部，将使责任判断不可能。但此种批评，逻辑上是以“行为人就该行为而言，别无其他行为实行的可能性，而必然地将实施该违法行为”为前提假设。但是，如果这一前提为真，则承认期待可能性为责任依据的命题，根本上就无任何意义可言，结果无异期待可能性的否定论；如果这一前提为假，则该批评显然不当，自不待言。[48]其次，刑事责任的判断，本来就是一种个别的、个人的评价，所谓违反法的划一性而使刑事责任的判断趋于极端个别化的批评是不恰当的。[49]再次，所谓确信犯，应属行为人世界观的问题，与附随于行为人的情事及人格能力无涉，从而确信犯并非期待可能性的问题。理论言之，确信犯应属义务冲突的一种类型，系“法价值”与“超法规价值”的冲突问题，于世界观的法理念内既不被肯定，自不能免于法的非难。因此，引确信犯为由所作的批评，亦不适当。[50]

　　2、平均人标准说。认为应把平均人（即通常人）置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无责任。木村龟二指出：“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦者，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”[51]

　　司法实践中引用平均人标准说而开风气之先者，为昭和23年（1948年）10月16日东京高等裁判所就关于“亚铅镀铁板违反物价统制价额买受案”所作的判决，其判决理由为：“法规范的定位，在命令为特定的行为或禁止为特定的行为，但法律不能强人所难，作为规范内容的命令或禁止，必须以有履行的可能为前提，此可能的限度，也就是所谓的可能或不可能，并非绝对能或绝对不能的意味，是以一般普通人立于被告同一地位状况下，也无法期待他不实施违法的行为（合法行为的期待不可能），去仍强行非难被告的违法行为，此不仅否定刑法的人情味，也将致刑法的权威性丧失，自非法的精神所在。”[52]

　　对平均人标准说的批评主要来自于以下两方面：其一，期待可能性的中心思想在法律不强人所难，因此责任非难应以行为人的可能为其界限，纵平均人可能，但确为行为人所不能时，不能不考虑行为人的特殊情形，否则就与承认期待可能性的意旨背道而驰。[53]其二，所谓平均人的观念，就社会阶级对立、政治信仰分裂的现代社会而言，实在缺乏客观性，执此内容分歧不一的观念，作为判断有无期待可能性的标准，有害法的安定性。[54]

　　3、国家（法规范）标准说。认为行为人是否存在期待可能性，应以国家和法律秩序的需要为标准。因为刑法对行为赋予评价规范的作用来自国家理念，判断有无责任，当以国家理念为准，违反以国家理念或法秩序为根本的义务，即应受非难。左伯千仞指出：“在法律世界给期待可能性判断问题提供终极标准的理念或最高价值必须是国家-在现实中进行支配的具体的国家。在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家所要求的方向进行法的判断。”[55]

　　批评国家标准说的人认为：期待可能性的问题应该是在法律上如何的情形下才有期待可能性的问题，而此说主张法秩序认为有期待可能性时，才有期待可能性，此种说明方法无非以问答问，欠缺说服力。另外，国家标准说过于抽象，带有浓厚的国家主义色彩，援引此说有将不当的国家期待予以正当化的危险，对个人权利具有莫大的威胁性。又所谓国家标准应由何人决定，甚难预见，恐有流于执法者偏颇判断的结果，对法的安定性、客观性有生损害之虞。[56]

　　针对上述各种观点之不足，有学者又提出综合标准说。认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验、法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。[57]

　　笔者认为，从期待可能性的本意来说，行为人标准说应是妥当的。期待可能性的本来目的就是要把那些陷入某种恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示理解，因此，应当以行为人的具体状况为标准来判断期待可能性的有无。期待可能性要求立法者和司法者 “将心比心”，设身处地地站在行为人的角度去考量他的行为环境、情景和背景，这虽然从表面看，好象是以常人之心去度行为人之心，有通常人标准之嫌，实则不然，而是让抽象的通常人具体化，其判断的平台是行为当时的具体环境和行为人的具体情况。进一步讲，我们可以这样认为：若行为人的行为“高尚”程度高于平均人，则由于法律只规范平均人，此时可持平均人标准说；若行为人的“低劣”程度高于平均人，则此时应以行为人的标准来考量其行为有无合法期待的可能。期待可能性所要解决的恰恰是后者，所以我们说其判断标准只能是行为人的标准。

　　（三）期待可能性的适用范围

　　1、实定法亦或超法规？

　　期待可能性是把它理解为仅仅依据法律规定及其解释的各种具体情况如紧急避难、强制等，还是可以作为一般的、超法规的责任阻却事由，在学界是有争议的。[58]首先，就实定法而言，无论从理论到实践，承认期待可能性似乎并无异议。例如，在世界各国刑法的总则中，普遍对紧急避险作出了免责规定。但紧急避险为何可以免责，正如日本学者泷川幸辰所立论的，系因行为人无为适法行为的期待可能：“紧急避险本身虽是违法行为，但因欠缺应使行为人负刑事责任的条件，故阻却责任。自己或他人以及财产等，纵令遭遇任何危险，当然不能将身受的危害转嫁给第三人。无论行为人主观作如何的解释，避险行为本身，在客观上观之，仍为违法行为；但若自反面观之，在此情形下，法律若对行为人要求纵令牺牲自己，也应救助他人，实在是强人所难-法律仅能就可对普通人期待的态度，使个人负其责任而已-简言之，判断刑法上的责任，仅应以普通人期待可能性的限度而论之。如此解释，紧急避险即为典型的阻却责任的原因行为。”[59]同样，对于避险过当（避险过剩），世界各国刑法也普遍规定依其情节减轻或免除处罚，其理由也系因为在此种情况下，期待可能性虽非欠缺但减少。[60]又如，不少国家和地区的刑法分则中都有对“亲亲相隐”的有关规定，如日本刑法第105条规定的犯人或犯人之亲属，为犯人或脱逃人之利益而犯藏匿、隐避犯人和对证据之湮灭者，得免其刑，我国台湾“刑法”第176条规定的配偶或五亲等内血亲、三亲等内姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿、湮灭证据罪的，免除其刑，以及日本刑法第257条和台湾地区“刑法”第351条规定的亲属间之赃物收受得免其刑，等等，均被认为是“基于特定的社会关系而引起期待可能性欠缺或减少之故”。[61]

　　至于期待可能性能否作为超法规的责任阻却事由加以适用，情况就要复杂得多。在德国，超法规的免责事由的观点曾被承认了一段时间，判例也曾一度呈现出向该观点靠近的倾向。但现在却有越来越多的学说对此持否定的见解，如耶塞克教授等人认为：“不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象。” “免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不应被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。”[62]

　　在日本，则肯定超法规阻却责任的学说一直占主流地位。当期待可能性理论在20世纪初期从德国传入日本时，早期的学者通盘继受了肯定说的见解，使肯定说成为日本学界的压倒性通说。后来在司法实践中，又因二战失败所带来的客观环境的强大压力，更使法院热衷于采肯定说的见解。如最高裁判所1956年关于“三友碳矿罢工案件”的判决，判决要旨系“以期待可能性不存在为由，而作为否定刑事责任的理论，并非本于刑法上的明文规定，乃所谓超法规的责任阻却事由。”此外，高等裁判所的判例也颇多明确采用肯定说的见解。 [63]

　　笔者认为，期待可能性应当可以成为超法规的责任阻却事由。诚如日本学者内藤谦所言：“立法者和实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此，尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，仍应承认阻却责任。”[64]我国台湾学者黄丁全也说得好：“期待可能性理论本来的意图，系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能。” “至于滥用的问题，并非期待可能性理论特有的缺点。如以某种理论有被滥用之虞而排斥该理论的适用，不啻因噎废食。况对于期待可能性理论所适用的范围，学界已多有主张应加以限制，如能缩小其范围，自不致侵害现行刑罚制度。”[65]

　　承认期待可能性的超法规适用，与“罪刑法定”是何种关系，二者有无矛盾？我认为，在这一问题上，台湾学者洪福增的见解是适当的：“依据罪刑法定主义的立场，刑法已将所有应成为罪的行为类型（即犯罪类型），搜罗殆尽，而以明文加以规定，以资信守，为被告人的利益起见，自应禁止以类推解释的方法创造新犯罪类型；然另一方面，刑法对于阻却违法或阻却责任事由，，则未作网罗的规定，自初即系预定以解释补充刑法的不足。如被告人为避免自己的刑事责任，而教唆他人为伪证行为者，通说认为不成立犯罪，而此种阻却责任的事由，超出法律之规定。罪刑法定主义的精神，在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释。”[66]

　　2、故意亦或过失？

　　期待可能性是否可以作为故意行为的责任阻却事由，还是只能作为过失行为的责任阻却事由？这是学界发生争议的又一个问题。过失犯可适用期待可能性理论，此为学界所共认。但能否扩张适用范围而兼及故意犯，则有不同见解。另有的学者认为，故意犯适用期待可能性的情形仅以法律规定为限，超法规的期待可能性只能适用于过失犯。此种见解在德国颇为流行，“在帝国法院首先表明‘根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认’的立场后，学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。”[67]

　　但日本则不然，“日本现况，无论故意犯或过失犯，同样可适用期待可能性的理论。”[68]我国台湾学者黄丁全也赞成此说，认为：“倘认为只有过失犯可适用期待可能性理论，对于偶为故意犯的情形则加排斥，不仅违背理论本来的面目，且有招来强加非难的不当结果（之虞）。”[69]

　　笔者认为，从期待可能性的核心理念来看，似不好将其适用范围局限在过失犯，对于故意犯应同样适用。当然，这里又分为两个层次：一是从实定法的角度看，应将故意犯纳入期待可能性的立法思路，象亲亲相隐等立法例，如只从刑法意义上来衡量，行为人是自由的，但若从人性来衡量，则又是不自由的；二是从超法规的角度看，也应对虽有故意但基于特定情形而使期待可能性不可能或减少的予以考虑，如前述犯罪人为避免自己的刑事责任而教唆他人作伪证，通说不认为是犯罪的例子，就可用期待可能性理论来解释。

　　六、借鉴思路

　　作为一种“刑法学上的共同财富”（大塚仁语），期待可能性理论对我们具有重要的借鉴意义。粗略看，可以从以下三方面展开思路：

　　1、期待可能性理论应当成为丰富、发展和完善我国刑法理论的一个重要方面。对此，国内已有个别学者作了有益探索，如有的学者认为，期待可能性理论的引入，一是有助于我们将对犯罪本质的认识由传统的“社会危害性”一元论转为“社会危害性与人身危险性”的二元论，二是有助于我们完善犯罪论体系，将期待可能性作为刑事责任能力的一个构成要素加以考虑，进而可对犯罪主体的结构按如下层次设计：犯罪主体—刑事责任能力—刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+ 期待可能性（消极的、例外的要素），三是有助于对紧急避险、执行上级命令的行为等许多长期困扰我国刑法理论界的问题作出合理而令人信服的解释。[70]另有的学者认为，期待可能性理论可以帮助我们完善罪过理论，使罪过包括：1、基本要素：故意、过失；2、评价要素、前提要素和消极要素：期待可能性。[71]

　　但也有学者批评道：目前国内学界存在不加区分东西刑法理论及其体系的差别，生搬硬套期待可能性理论的误区，并断言我国刑法中的故意与过失已经完全体现了期待可能性思想，那种主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件以完善罪过的观点是完全不足取的。[72]对此，笔者的意见是：生搬硬套自然不对，但断言我国刑法中的故意和过失已经完全体现了期待可能性思想，不必再将期待可能性理论引进我国的犯罪主观要件，也不免偏颇。如该论者所言，我国刑法中的故意和过失是以社会危害性为其内蕴的，这就决定了其虽然是心理事实与规范评价的统一，但此种规范评价的机能与期待可能性理论的规范机能恰恰是相反的，因为期待可能性理论的本质特征在于对具备心理事实但不具备适法行为期待可能的行为人提供救济，而我国现今以社会危害性为内蕴的过错理论却非但不能达此意图，反而使行为人陷入如下处境：即使行为人不认为自己的行为具有社会危害性，但只要他具备一定的心理事实，统治阶级仍可根据自己的价值观，将罪过责任强加于行为人。

　　我们说，期待可能性理论根源于人性的脆弱和人的意志的相对自由。先哲卢梭曾云：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”[73]霍尔巴特更说：“人从生到死，没有哪一瞬间是自由的。”[74]我们承认人的意志相对自由，从某种意义上来讲，是基于知识的有限性和必须为因果关系划定相对边界的无奈。但即便在这种相对自由中，我们还必须看到，简单的故意、过失之分其实又覆盖了多少丰富和复杂的情形，人到底在多大程度上受环境要素的制约，这似乎并不是过错理论所关心的问题。我们这些习惯于以社会上高尚的人来自居的人（其实不如说是命运的幸运者），往往“站着说话不腰疼”，将那些因种种原因陷入犯罪泥潭的人视为“活该”。有趣的是，期待可能性发轫于德日等战败国在社会穷困艰难之际，大抵人类在此时更容易滋长怜悯情结。如今我国呈一片太平盛世状，自然对犯罪人也鲜有同情之心。然而，社会的进步决不应成为期待可能性这一闪耀着人性光辉的理论淹没的理由。“我们既以研习刑法为职志，不仅不愿见此现象的发生，反乐见期待可能性理论能更进一步地发展。”[75]弘扬人性，关注个体，用期待可能性理论来丰富和发展我国刑法理论，构筑更为科学的罪责体系，这应是我国刑法学者当下理论创新的题中之意。

　　2、期待可能性理论对我国刑事立法应有指导意义。期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀，它有利于拉近法与老百姓的距离，培养公众对法的认同和忠诚，因此应当成为完善我国刑事立法的一个指导思想。古人云：“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[76]今人也说：“从法制的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”[77]以此反观我国现行刑事立法，应当说，有的条款的设立是不符合这一理念的，如刑法第305条规定的“伪证罪”，第307条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”，第310条规定的“窝藏、包庇罪”等，都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体之内；刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，也没有将近亲属排除在外。这既与我国法律传统相背，也与国外大多数国家的立法相左，其原因乃是在处理“公理”与“人性”、“大义”与“亲情”的关系上，过多地强调了“大公无私”、“大义灭亲”。[78]但此种立法，却置犯罪人于头痛欲裂之境界，其效果只怕会出现博登海默所担心的：“当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。”[79]退一步讲，即使它的有效性不致成为一个空壳，也由于它对伦理道德的冲击和对家庭瓦解所起的负作用，注定其社会效益得不偿失。

　　以上讲的是分则方面，总则方面笔者还有一点不成熟的设想，那就是在刑法总则增加一个类似如下的条款：“行为人依其行为当时的具体情状，若不能或难以期待其作出适法行为的，得免除或减轻处罚。”这样，虽然较之具体的规范，仍有超法规的味道，但从总则与分则的关系来看，却也为期待可能性的适用提供了法律依据。

　　3、期待可能性理论在刑事司法中大有可为。能否将期待可能性作为一种执法理念贯穿于刑事司法工作中，对提高执法质量、实现司法公正具有不可低估的意义。首先，期待可能性可以作为一项重要的刑事政策思想加以推行。例如，几年前在美国纽约访问时，我曾听纽约警察局长介绍他们出台的一项有关打击黑社会犯罪的政策：由于华人地区非法移民的较多，那些遭受黑社会敲诈勒索的人由于担心向警察报案会暴露自己的非法移民身份，所以受害后也从不报案，为了取得这些受害者的配合，警察局出台了这样一项政策：凡因举报黑社会而暴露非法移民身份的，不遣送回国。这一招果然见效，使警方在打击黑社会犯罪方面进展顺利。其实，这种刑事政策就是以期待可能性为基础，站在非法移民的角度将心比心而出台的。联想到我们司法实践中，也经常遇到卖淫嫖娼者被黑社会或犯罪团伙敲诈勒索、却因害怕自己丑行暴露而不敢报案之类的案件，是否也可采取类似的刑事政策呢？其次，我国刑法总则对犯罪的定义有“但书”的规定，我国刑法分则大多数条文对法定刑的设置都有相当的幅度，还有不少条文采用“情节严重”之类的立法方式，这给期待可能性思想的运用提供了空间。高明的法官可充分发挥司法能动之功能，对那些期待可能性低甚至无的案件，相应地减免其刑事责任。试举一例：去年初全国许多媒体都曾报道过一个“政策与法律打架、政策执行者被判玩忽职守罪”的案例，说的是福建省长乐市财政局原局长王凯锋因执行违背《担保法》的上级文件造成700余万元的财政周转金未能收回而被一审法院以“玩忽职守罪”判处5年6个月的有期徒刑。对此案，学界在罪与非罪、罪重与罪轻的问题上争议颇大，笔者的意见就是判他有罪没问题，但从期待可能性出发，似乎一审判得太重。[80]

　　七、结语

　　在本文行将收笔的时候，笔者接到一个咨询电话：一司机在帮他所在的烟花厂运送炸药的过程中，由于路上遭人盗窃，不知何故，发生爆炸，死伤数人，结果查出原来厂方只办了一吨的运输手续，而实际上车上运的是八吨，于是警方以涉嫌“非法运输爆炸物罪”拘留司机及押运人等。该司机的妻子在电话中问我她丈夫可有责任，我不假思索地说当然有责任，她就说：他只是一个司机，还不得一切都听他们领导的……

　　放下电话，再来给这篇文章收尾时，我突然对自己刚才对那位司机的妻子的回答感到内疚起来，可是，不那样回答又怎样回答，毕竟，期待可能性理论还仅仅处于我们学界的讨论阶段，而且，以我写作此文的感受，许多问题离成熟的意见还远着呢，我不知道其他对此问题有过研究的同仁是否也有类似的感觉。

　　不过，我又想起苏力先生的一句话：“结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效而又体面的战术或策略。”[81]因此，就先到这吧。

上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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