数额犯（未遂）量刑的法定刑基准

——以盗窃罪（未遂）为例

    盗窃罪等数额犯的刑罚裁量，司法实践常以实际发生的数额为标准，选择适用对应的法定刑档，没有达到最低数额基准的，一般不以犯罪论处；而盗窃金融机构等数额（特别）巨大的财物而分文未得或所得未达数额最低量时，则常依司法解释之规定，以盗窃罪（未遂）定罪，并以“数额（特别）巨大”的法定刑档为基础考虑从轻减轻处罚。如果同时贯彻上述做法，同以数额（特别）巨大财物为盗窃目标，甲得款2000 元，乙当场被擒，分文未得，前者以2000 元数额至多处以3年有期徒刑，而后者则是在“3 至10 年有期徒刑”甚至“10 年以上有期徒刑、无期徒刑”的基准上可以从轻减轻处罚，量刑不公显而易见。究其原委，既有规范本身的粗糙，也有立法者“理所当然”的草率。本文立足刑法规范解释学立场，在现有规范框架内，探寻可能的解决方案。

    一、解题：必要的概念界定

    关于量刑基准，国内学者近年来的研究基本倾向于用“量刑基准”一词概括犯罪在典型形态下对应的量刑幅度。如周光权教授把量刑基准定义为对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。1 日本学者区分广、狭义的量刑基准概念：广义概念指代量刑情节、量刑原则———什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定都是有关或等同于量刑基准的问题；狭义上也称“量刑的幅度变化值”，即假想既遂状态时某一抽象个罪在不考虑任何影响量刑轻重因素的情况下所应求得的刑罚量。2 可见，国内学者量刑基准概念大致相当于日本学者的狭义理解。

    法定刑司法运用的基本逻辑是：建构案件事实以确认罪名（定性分析）———寻找抽象个罪的刑种及刑度（第1次定量分析）———估量抽象个罪的罪刑基准（第2次定量分析）———确定具体个罪的刑罚量（第3 次定量分析）。3 三次定量分析，实现从法定刑到处断刑再到宣告刑的量刑全过程。周教授关于量刑基准的界定以及学界有关量刑基准确定之中线论、形势论、主要因素论、重心论等观点争议，无疑都是围绕第二次定量分析展开。至于第一次定量分析，基本态度则是可径依法律上的明确规定进行，较为容易，无需特别讨论。

    然而笔者看来，从重要性角度，法定刑刑种及刑度选择是量刑的初始，正确的法定刑档选择，可谓第二次定量分析意义上的量刑基准之基准，毕竟量刑基准的意义首先在于“从重或从轻处罚的基准”，甚至否认量刑基准概念的学者直接将此作为自己立论的理由———“只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的做法理论上难以成立”。4 从判断难易程度看，恐怕也并非总是较为容易。以数额犯（未遂）为例，未遂犯从轻减轻处罚的量刑基准当然是同等情形下既遂犯的法定刑档，但数额犯立法模式下，立法以数额多寡为依据确立多个法定刑档，而数额犯未遂形态也常表现为数额依附之犯罪结果没有发生，此种情况下，当危害行为本身难以判断犯罪数额（犯罪指向数额也不明确）时，我们应选择何档法定刑幅度作为第一次定量分析的结果呢？如此看来，我国刑法“立法定性＋定量”模式，加之未遂处罚的总则规范模式（并无“未遂处罚以分则规定为限”类似规定），看似容易的第一次分析，也陡增难度系数。本文以盗窃罪为例，探讨此问题。为区分当前几乎约定俗成的第二次定量分析意义上使用的量刑基准概念，本文使用“量刑的法定刑基准”概念以示区分。

    二、解读：司法解释之规定与问题争议

    由于我国刑法犯罪未遂的规定采总则规范模式，故分则中难觅有关数额犯未遂之特别规定。关于数额犯（未遂）之规定主要见于数额犯具体个罪司法解释中。新刑法颁布后，相关规定主要有二：一是2001 年4 月9 日两高公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140 条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”二是1998 年3 月10 日最高院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”5

    司法解释坚持分则具体个罪“既遂建构模式”的通说立场，同时通过提高未遂犯成立标准（仅处罚数额或情节加重犯的未遂），实际上将总则中的未遂概念区分为“一般意义上使用的未遂概念（行为未遂）与构成犯罪意义上使用的未遂犯概念（犯罪未遂）”，表明未遂行为是否属于犯罪未遂，还取决于对其能否排除符合刑法第13 条但书规定的可能性。6 对于量刑则只字未提。

    “盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”其中，“盗窃未遂”与“情节严重”并列；“如……的”内容是“情节严重”情节的列举；“定罪处罚”是指以盗窃罪（未遂）定罪处罚。简图即：

    盗窃未遂＋情节严重（如以数额巨大财物或国家珍贵文物为目标）＝盗窃罪（未遂）

简图中，可知两个“未遂”含义不同，只有情节严重的盗窃未遂（行为未遂）才能以盗窃罪（未遂）（犯罪未遂）处理。就数额犯而言，结论是：“以数额巨大的财物为盗窃目标的盗窃行为未得逞的，应以盗窃罪（未遂）定罪处罚。”包括两种情形：

情形一：以数额巨大的财物为盗窃目标的盗窃行为，由于意志以外的原因分文未得或者所得微薄、尚未达到数额较大的标准。

    情形二：以数额巨大的财物为盗窃目标的盗窃行为，仅取得“数额较大”的财物（或以数额特别巨大的财物为盗窃目标，仅取得“数额较大”、“数额巨大”的财物）。

对于情形一，存在两种法定刑基准选择：其一，以数额巨大（或数额特别巨大）的盗窃既遂法定刑幅度为基准，并考虑未遂情节从轻减轻处罚。理由是刑法总则对未遂的处罚规定是比照既遂从轻或者减轻处罚，既然是“比照”，只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照。同时，如按数额较大的盗窃既遂法定刑幅度，再适用从轻或减轻处罚的法定量刑情节，对盗窃未遂无疑是一种过于宽大的处罚，与罪刑相适应原则明显不符。7 其二，以数额较大盗窃既遂的法定刑幅度为基准，再考虑未遂情节。理由是根据解释规定，盗窃目标数额巨大，才是盗窃未遂犯的起刑点；同时也可以避免其“将定罪情节同时作为量刑情节”所造成的双重评价错误。8

    对于情形二，司法实践中较常见做法是，以实际发生的结果决定刑罚的适用，即客观结果符合“数额较大”就适用数额较大的刑罚，原因可能是因为经济犯罪未遂的认定困难而作出的便利之举。也有学者主张此情形量刑时，应当适用“数额巨大”这一档次的法定刑，再结合总则关于犯罪未遂的规定进行处罚，理由是经济犯罪的定量因素也应作主客观相统一的理解。如果主观上具有造成相应“量”危害结果的故意，客观上所实施针对特定“量”的行为，即便行为人实际上未造成这一“量”所要求的结果，也可按照未遂犯处罚原则对刑罚进行修正。9

    三、解答一：关于情形一的思考

    情形一是典型的盗窃罪未遂形态。以“数额巨大”法定刑档作为量刑基准，总给人刑罚过剩之感。因为司法解释区分行为未遂与犯罪未遂，认为只有当数额巨大时，盗窃未遂才达到了定罪所需要的最低危害性程度，这与数额较大盗窃既遂在构成犯罪上应当具有同样意义，自然在刑罚裁量时也应当“相同程度同等对待”。再者，如果结合实践中对待情形二“以数额较大盗窃既遂处罚”的常见做法，势必导致以数额巨大财物为盗窃目标，分文未取或所得微薄时，应在3－10年有期徒刑基础上可以从轻减轻处罚，而若所得数额较大时，反而至多处3 年有期徒刑，其中的罪刑失当显而易见。以“数额较大”法定刑档作为量刑基准，同样有疑问。司法解释仅仅解决了盗窃未遂何种情况当罚的问题（即定罪问题），而如何量刑并无特别规定，结论只能是适用刑法总则第23 条：“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”比照的对象必须明确单一，以避免规则适用的随意性，能够满足这一标准的只能是相应的既遂犯，因为犯罪未遂与犯罪既遂区别的基本标志是“未得逞”；“既遂犯的不法和未遂犯的不法完全一样，在于着手。既遂和未遂之间是客观面来观察不法的程度上的区别，两者关系是一种吸收关系。”10

    造成如此两难境地，原因之一就是上述观点都混淆了作为未遂犯犯罪性质认定基础的主观罪过因素之一———行为人主观追求的目标数额与作为盗窃罪（未遂）成立要求的情节要件———“以数额巨大的财物为盗窃目标”，即将分属“盗窃未遂”与“情节严重”的内容混为一谈。11

    第一，主观罪过对犯罪性质的认定起决定作用。有学者指出：“认定犯罪必须从客观到主观，而不能相反；违法性（法益侵犯性）不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定；主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。所谓‘主客观相统一’是要以客观要素为基础考察主观要素，必须先讨论问题的客观违法性，后考察行为人的主观有责性。”12

    问题是这里“认定犯罪”究竟何意？如果是指“司法机关认定犯罪的顺序、途径”，从客观到主观当然没有问题；但如果指代“犯罪性质的认定”，论证恐怕值得推敲：一方面，自从主观违法要素的发现，故意、过失等主观要素既是有责性要素，同时也是构成要件要素、违法性要素，已得到广泛的认可。如此一来，其作用当然就不仅仅是解决归责问题了；另一方面，客观要素根本无法完全承受认定犯罪性质的重担。我们很难仅就客观行为和结果，去解释为什么同样是使用匕首致他人重伤的案件，会有故意伤害罪、故意杀人罪（未遂）、过失致人重伤罪等不同定性。因为客观行为结果只能告诉我们这里发生了什么，只有主观罪过才能告诉我们到底事实如何发生、为何发生，而后者才能真正揭示行为性质所在。因此，有效的判断是从主观到客观，只有先确定行为人的主观罪过，才能确定行为性质，才能进一步决定选择哪一个客观构成要件去判断行为的既、未遂形态。13

    未遂的主观构成要件与既遂相同。因此，实施犯罪的决意包括所有的主观方面的构成要件：实现客观构成要件的故意，以及法律要求的其他特殊的主观要素。14 作为犯罪构成罪量因素的数额犯数额，也当然应作为未遂的主观要件的指向内容。就盗窃罪而言，行为人主观追求的目标数额，将直接影响到盗窃罪（未遂）性质（主要指重罪轻罪）的认定。

    第二，作为“情节严重”的“以数额巨大的财物为盗窃目标”首先应当是对客观行为的量定。数额犯数额在既遂和未遂形态中不同：既遂情况下是实际产生的数额（如实际销售金额、盗得财物数额）；而未遂形态下则表现为行为人行为时主观所追求的目标数额。但与生产、销售伪劣产品罪（未遂）尚能找到客观的、基本能够推定目标数额（销售金额）的“货值金额”作为可操作的处罚标准不同，盗窃罪（未遂）等财产犯罪中，纯粹主观上的目标数额难以查明，而且行为人目标数额往往也不确定。正因如此，解释者选择了情节要素作为盗窃罪（未遂）的处罚依据。既然是为了弥补认定未遂时主观目标数额的不明确而作出的选择，那么，情节要素的内容就必须具备弥补不足所必需的客观、易操作的基本特征。“以数额巨大的财物为盗窃目标”作为“情节严重”的明确列举，自然也不例外。因此，这里“以数额巨大的财物为盗窃目标”首先应理解为客观上盗窃行为是针对数额巨大的财物，否则客观性、易操作性荡然无存。如有文章指出：从《解释》的用语“以……为盗窃目标的”来看，应是对数额不明确未遂的解释，即是指不能犯未遂或者行为未实行终了、无法确认盗窃数额的情况。如行为人潜入银行，正在撬保险柜时被抓获，其虽盗窃数额无法确定，但是以巨大财物为目标，仍应定罪处罚。15

    第三，以上分析，并非是要刻意强调甚至意图斩断二者的关联（毕竟以数额巨大的财物为盗窃目标是盗窃未遂的定语，行为人主观追求的目标数额需要客观可证的事实来确认，而最能充当此角色的非“以数额巨大的财物为目标”莫属），目的仅仅是提醒二者可能存在不一致的例外。

    可见，情形一问题，必须另外考虑行为人主观意图方能解决。

    （1）行为人主观意图仅欲取得“数额较大”财物时

    例如：甲心仪同事一支钢笔（价值2000 元）多日，一日，下班时甲见同事将钢笔和公司25 万元现金一并放在公司保险柜中，当晚，甲潜入公司打开保险箱，取得钢笔，现金分文未取，正欲离开时被保安抓获。本案仅仅属于不当罚的普通盗窃罪的未遂。因为本案中数额明确为2000 元，不论行为人主观意图还是行为客观表现，都足以排除“以数额巨大财物为盗窃目标”。

    （2）行为人主观意图明确指向“数额（特别）巨大”财物时

    例如：乙亲眼目睹朋友将20 万元现金放入保险箱，晚上乘朋友出差之际，潜入家中欲撬箱取钱，被巡逻的保安发现并抓获。既然已证实主观上数额特别巨大的意图，客观上也以数额特别巨大的财物为盗窃对象，应当适用相应的“数额特别巨大”的法定刑档，并结合总则犯罪未遂的规定处罚。

   （3）行为人以概括的主观意图或者不能确定主观意图时

    实践中，行为人主观上对于盗窃数额没有确定的故意，“能偷多少是多少，偷到多少算多少”的心态可谓常态。一般而言，这种不确定却又伸缩自如的主观意图，只有在客观数额发生时方能确定。因此，以行为人客观实际盗得的财物选择法定刑，如果分文未取或数额微薄，一般也不以犯罪论处。

    如果客观行为是以数额（特别）巨大的财物为盗窃对象时，问题就不那么简单。因为在未实行终了未遂和不能犯未遂时，不仅没有客观数额发生，主观目标数额也根本无法明确，如果因此不予处罚，又显然与司法解释处理情节严重盗窃未遂的意旨不符。司法实践（如杭州刘元元盗窃ATM 机案）的做法是：盗窃金融机构数额巨大、特别巨大，是应判处无期徒刑甚至死刑的，鉴于未遂可以从轻减轻处罚，判处有期徒刑11 年并处罚金5 万元。16 但是，行为人盗窃金融机构是否肯定能推断行为人主观上盗窃数额特别巨大的财物的意图？刑法第264 条：“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，《解释》第六条：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有盗窃金融机构情形的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’”的规定表明，盗窃金融机构与数额巨大、特别巨大之间并无必然联系。因此，以盗窃金融机构的事实来推定行为人主观目的数额并不一定准确，简言之，行为人仅为取得数额较大或者巨大的财物而盗窃金融机构的情形完全可能。因此，以不能排除合理怀疑的情形来认定法定刑基准，未必妥当。

    事实上，如前文所言，《解释》本身就是基于行为人主观追求的目标数额难以认定，而以客观易辨的情节要件取代的，如此带来的诉讼效果就是控方证明责任的减轻或部分转移；换言之，控方只需依据以数额巨大财物为目标的客观事实便可推定行为人主观上至少是以数额较大的财物为追求的（可能较大数额、也可能巨大数额，在盗窃金融机构情节下还可能特别巨大数额），除非被告举证推翻这种推定，如果不能推翻，继而遵循“存疑有利于被告”原则，得出结论：客观上以数额（特别）巨大财物为目标的盗窃行为，分文未取或者所得微薄，如行为人以概括的主观意图或主观追求的目标数额无法确定时，只能以“数额较大”的法定刑档（3 年以下有期徒刑）为基准；如果盗窃金融机构的，结合《解释》第六条第（三）项之规定，只能以“其他严重情节”（数额较大＋盗窃金融机构升格而成）的法定刑档（3－10 年有期徒刑）为基准，再适用总论未遂处罚的规定。

    例如：王某用偷配的单位财务室钥匙，欲行盗窃。开门时因报警器报警，被告人遂关门跑到三楼办公室躲避，后被随即赶到的警察抓获。事后经查,财务室保险柜内存放现金25 万余元；王某同事证言称，王某应当知道公司财务室有20 余万元现金。法院认为被告人盗窃数额特别巨大构成盗窃罪，鉴于未遂应予从轻处罚，以盗窃罪（未遂）判处有期徒刑10 年，并处罚金1 万元。本案中，尽管王某行为指向单位财务室现金（数额特别巨大财物），但财务室当时存放多少现金、同事推测被告人应当知道当时有多少现金的证言都不能作为认定事实上王某意图盗窃数额的确切依据，也不可能据此必然得出王某意图盗窃保险柜中25 万元现金的结论。17 因此，本案盗窃罪（未遂）法定刑基准应当是“数额较大”法定刑档。

    四、解答二：关于情形二的思考

    情形二的处理意见中，常见做法如果是以盗窃行为时“概括的主观意图或者主观意图不明确”的常见形态作为自己立论的事实基础，结论自然无可厚非。因为此时客观实现的数额正是行为人主观意图的确定，能实现主客观相统一的定罪过程。

    但如果行为人主观上确欲盗窃数额（特别）巨大的财物，而由于意志以外的原因仅取得数额较大（或巨大）的财物（以下简称情形二－1），如丙带好作案工具到某单位财务处，欲将该财务处的几百万元现金盗走，因技术原因，仅盗得2000 元，那么如仅以数额较大的盗窃罪既遂处罚，显然遗漏了对行为人主观恶性的评价，有违充分评价原则，此其一；其二，与欲盗窃财务处的几百万元现金，且实际得手的案件相比，两案行为人主观上、客观上都是针对“数额特别巨大的财物”，仅以实际窃取的数额差别，结果却是处遇方面“3 年以下有期徒刑、拘役、管制”与“10 年以上有期徒刑、无期徒刑”的巨大反差，有违量刑公正。

    在笔者看来，既然主观上、客观上都表现为“盗窃数额特别巨大的财物”，表明两案犯罪性质（轻罪重罪属性）是一致的，两案的处遇档次也应相当，即两案量刑的法定刑基准应当一致。如此看来，以“数额特别巨大”的法定刑档作为量刑基准的观点更为妥当。但上文提到的论者虽也主张在具体量刑时应适用“数额特别巨大”这一档次的法定刑，再结合总则关于犯罪未遂的规定处罚，但也同时指出鉴于此种情节已符合基本形态犯罪既遂点———“数额较大”，而认为此时已构成犯罪既遂。18

    问题是，既然已经认定为犯罪既遂，又有何理由依据刑法总则关于未遂犯的处罚原则处理？论者同样意识到了其中矛盾，指出：“这看似矛盾，实际并不矛盾。行为构成犯罪既遂，是针对基本构成要件而言，其行为已经窃得‘数额较大’的财物；对其作为犯罪未遂进行处罚时，针对的是‘数额特别巨大’这一档次的法定刑，因为行为人主观上具有盗窃“数额特别巨大”的财物的故意，客观上具有也实施了针对重大法益（数额特别巨大）财物的盗窃行为，仅仅是由于意志以外的原因而未达‘数额特别巨大’。提出犯罪既遂、未遂的区分的最根本的目的也就是为了从主客观相统一原则出发，根据社会危害性的不同，正确量刑，以更好地实现罪刑相适应。由于我国刑法分则对于具体犯罪之既遂作了不同程度的区分，因此，刑法总则关于犯罪既遂、未遂在量刑上的差异，也应当贯彻于刑法分则对于具体犯罪之犯罪既遂的所有阶段，这是罪刑相适应原则的当然要求。”论者却不愿直接认定为犯罪未遂，并适用“数额特别巨大”的法定刑，再结合总则未遂的规定处罚。原因在于论者有关分则建构模式以及犯罪既、未遂的认定标准的观点：

    第一，关于分则建构模式。论者支持通说“犯罪既遂模式”的立场，指出分则中对经济犯罪所规定的低档次的量如“数额较大”，是犯罪既遂标准，而非犯罪成立标准。既然（情形二－1）已经达到数额较大程度，以符合基本犯犯罪构成全部要件，故应认定为犯罪既遂。既然已是既遂，自无同时认定为其他犯罪停止形态的余地。

    第二，关于既、未遂认定标准。论者认为，犯罪既遂标准是立法对犯罪行为的评价，而并非是行为人的主观目的的实现与否。因此，对于不同的主体，其是否成立犯罪既遂，标准应当是统一的、客观的，不因主体的不同而不同。经济犯罪中，只要行为人基于故意所实施的行为在客观上造成分则对经济犯罪的最低量的要求，就应当认为行为成立犯罪既遂，而不问行为人的主观目的是否实现。

    犯罪既遂标准当然是立法对犯罪行为的评价，但这并不意味着对行为人主观意图，尤其是主观目的的漠视，因为主观意图才是决定行为性质的关键因素，主观意图与客观行为结果都应当作为评价的事实基础，甚至前者地位更突出；同时，“既然犯罪未遂形态只能存在于直接故意犯罪中，而犯罪结果又是犯罪目的的外化，二者对立统一；用构成要件说分析，未充足构成要件的要素不外乎实害结果和危险状态这一抽象结果。因此，“未得逞”之目的说、结果说与构成要件说并无实质冲突。”19 所谓客观、统一的立法评价，更重要的是根据法律规定，将那些日常意义上理解的，但不具有法律评价意义的“未得逞”现象排除在外，如欲盗窃50 万元，而实际取得30 万元的情形，当然应认定为犯罪既遂。此其一。

    其二，实际上论者观点对基本犯而言都没有问题，问题的关键是犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系、结果加重犯是否存在未遂（就情形二－1 而言，主要是是否承认基本犯既遂而加重结果未发生时，犯罪未遂的成立）。对此，张明楷教授认为；“在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立结果加重犯的未遂（适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的处罚规定）。”20 王志祥教授也将“加重结果出于直接故意而未发生加重结果且基本犯既遂”的情形作为结果加重犯未遂的一种类型。21 于志刚教授则认为：“加重犯本身无所谓既、未遂的问题，既、未遂问题只与基本犯有关，而与加重情节具备与否、加重结果发生与否没有直接的联系，加重情节、加重结果只是加重犯罪的成立要件和基本犯法定刑升格的条件。”但于教授立论的一个重要前提是：“在我国刑法中，结果加重犯的形式应该是‘基本犯（故意或过失）’加‘结果（过失）’，除此情形外的其他情况均不能算作结果加重犯，只是套用结果加重犯的相关理论对类似现象所作的一种随意性套用化解释罢了。”22 可见，上述观点的争议实际上是结果加重犯的范围之争：在张、王二位教授那里作为结果加重犯看待的抢劫罪中“为劫取财物而预谋故意杀人”等情形，在于教授那里只是我国刑法独有的、出于刑事政策考量的一种定罪机制，根本不属于结果加重犯的范畴。

    对于情形二－1，如果坚持张、王两位教授的立场，数额加重犯属于结果加重犯的一种，应当认定为盗窃罪数额加重犯的未遂；如果按照于教授的理解，是否会如教授文中所言：“如果对于某种重的结果存在希望、追求的主观罪过，那么，在希望的重结果没有发生的情况下，对于没有出现的所谓‘加重结果’就不能评价。”笔者认为不会。因为在教授看来绑架罪中“故意杀害被绑架人”、抢劫罪中“为劫取财物而预谋故意杀人”等情形，根本就不是一个固定的加重结果，而是一个新的伴随性的更为严重的故意犯罪行为。23 没有这一前提，结论不能成立。例如在故意杀人罪（未遂）案件中，我们决不可能因为行为人希望的重结果（死亡）没有发生，而仅作故意伤害罪的认定。情形二－1 时，始终都只有一个行为（盗窃），根本没有一个新的所谓伴随性行为的出现，自然没有上述结论的应用。

    其三，问题的顽疾还是出在犯罪类型的解释上。德日刑法理论一般认为，构成要件指刑罚规范所规定的犯罪类型，关于结果加重犯的规定也是构成要件，也是一种犯罪类型（一种独立的罪名）。而我国刑法理论对于加重、减轻罪状虽也有称加重构成、减轻构成的，但我国刑法中，基本犯、加重犯都成立一个罪名，加重犯不是独立的犯罪，不是一种独立的犯罪类型。因此，“在我国，犯罪未遂不只是针对罪名而言，而可能针对同一罪名的各种形态的犯罪。”24 笔者认为，既然承认同一罪名的各种形态犯罪的未遂概念，那么不仅应当在量刑时适用总则未遂之处罚规则，而且犯罪性质认定（定罪）时也应当有所体现。一则，为量刑基准的选择、未遂量刑规则的适用提供明确的法律依据；二则，既然在差异明显的犯罪类型基础上引入结果加重犯这一“舶来品”，那么就应当承受犯罪类型差异带来的水土不服，合适的做法应当是在犯罪类型解释上的部分让步，或者是结果加重犯理论的部分保留；如果为了“既捍卫自己关于犯罪类型的解释，又全面适用舶来理论”，而拿其他规范开刀，导致新的动荡，或许就太得不偿失了。

    因此，对于情形二－1 的处理，笔者主张，应当肯定“数额（特别）巨大”之数额加重犯的盗窃罪（未遂）（定罪），选择“数额（特别）巨大”的法定刑档，同时适用总则未遂犯的处罚规定（量刑）。同时，基于罪刑均衡的思考，具体量刑时应当坚持两个不低于的标准：一是不低于确为盗窃数额（特别）巨大的财物，而实际分文未得或所得微薄的刑罚；二是不低于概括的意图或主观意图不明的情况下，实际取得相同“较大数额”财物时的刑罚。

    五、补充：关于“部分既遂部分

未遂”的说法实践中，我们经常听到所谓“部分既遂部分未遂”的说法，严格地讲，这种说法并不准确。这里的既遂、未遂概念是指行为既遂、未遂还是指犯罪既遂、未遂？如果指的是犯罪既遂、未遂，显然针对的是共同犯罪或者需要数罪并罚的情况而言，这已经溢出了本文研究的范围；如果是指单一主体单一犯罪行为时“行为部分完成、部分未完成或者结果部分发生、部分未发生”，其实质上就是上文的情形二而已。因此，笔者认为，这种说法毫无意义，语焉不详，容易把人带到“某一犯罪既是既遂，又是未遂形态”的谬误中。

注：

上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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