1998年4月，最高人民法院颁布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第5条对"挪用公款数额巨大不退还的解释"为"指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。"《解释》提出的观点是：挪用公款后客观上没有能力归还，但主观上想归还的，仍以挪用公款定罪处罚。从另一个角度来看，挪用公款数额巨大，有能力退还，因主观上的原因在一审宣判前拒不退还的，应不属于法定的从重情节，而可以转化为贪污性质。贪污罪、受贿罪专业上海辩护律师胡燕来认为,其具体转化条件是:

    1.挪用公款数额巨大

   这里的所谓“数额巨大”，应当是指在一审宣判前行为人实际上未归还、不能退还的数额达到巨大。根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对各种情形下构成挪用公款罪的不同数额要求，挪用公款归个人使用进行非法活动，在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还的;进行营利活动或作其他用途，在一审宣判前尚有巧万元到20万元不能退还的，即为“挪用公款数额巨大不退还”。“”

    2.主观上不退还

刑法第三百八十四条第一款中作为挪用公款罪法定最高刑标准的“挪用公款数额巨大不退还”，只限于因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化、对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。而且需要指出的是，只要挪用公款后主观上不想退还，未退还的公款数额达到贪污罪起刑数额标准的，就该部分未退还的公款，就应当认。至于不退还的时间应限定在一审宣判前。1989年“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》曾规定，挪用公款不退还以贪污论处的时间以侦查终结前不退还为标准。

在司法实践中，要认定行为人主观上不想还存在一定难度。对此，胡燕来律师认为行为人挪用公款后，具有下列情形之一的，在提起公诉前未退还的，应当认定主观上不退还：

(1)携带公款潜逃的；

(2)挥霍公款，致使公款不能退还的；

(3)使用公款进行违法犯罪活动，致使公款不能退还的；

  （4）行为人在挪用公款后实施了消除财务凭证、财产指标的行为的。

  （5）行为人在挪用公款后实施了推卸财产经管责任的行为的。

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上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，曾被政府荣记个人三等功两次。上海卢湾区十大优秀律师，擅长贪污罪、受贿罪刑事辩护。经办刑事案件逾百件，多次就贪污罪、受贿罪辩护接受媒体专访。

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