贪污罪、受贿罪专业上海辩护律师胡燕来认为,刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务上的便利”的含义争议很大，目前主要有以下三种代表性的观点:

    第一种观点认为贪污罪中的利用职务便利,是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公财物的便利条件。主管, 主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的活动;管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。

第二种观点认为贪污罪中的利用职务便利,是指直接利用本人职务上的权力,包括两种情况,一种是利用本人主管、经管财物的职务的便利条件;另一种是担任其他职务的国家工作人员因其执行公务而临时经手、管理公共财物。

第三种观点认为贪污罪中的利用职务便利,是指利用其职权范围内的合法条件,而不是利用与其职权或者职责无关的条件,如因工作关系熟悉作案环境,或凭借工作人员的身份,较易接近作案目标或对象的方便。

胡燕来律师认为上述第一种观点中的“地位”一词没有准确反映贪污罪中的职务之便的内在要求,因为地位不会直接作用于财物,只有一定的职权和职责才会直接作用于财物。第二种观点将职务之便等同于本人职务上的权力,也没有准确把握职务与职权的关系。第三种观点认为利用职务便利是指利用其职权范围内的合法条件,未免过于狭窄同时职务与职权相混淆。我国1979年刑法155条规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的是贪污罪。”1985年“两高”颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律问题的若干问题的解答（试行）》中规定：“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物便利条件。1988年《补充规定》明确指出：利用职务上的便利是贪污罪的构成要件。1999年9月16日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦察案件标准的规定(试行)》,其第1条规定:贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和方便条件。因此,贪污罪中的利用职务便利,是指直接利用本人职务上的权力和职责所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。根据这些司法解释，贪污罪 “利用职务上的便利”，应当包括这几个方面的特征：（1）利用职务上的便利有其特定的范围，是指行为人利用其职权范围内的主管、管理、经手财物的便利条件，而不是指利用工作上的便利条件。（2）利用职务上的便利还应体现在直接性的特点。（3）利用职务上的便利是一种滥用职权的行为。    
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上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，曾被政府荣记个人三等功两次。擅长贪污罪、受贿罪刑事辩护。经办刑事案件逾百件，多次就贪污罪、受贿罪辩护接受媒体专访。

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上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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