作者：胡燕来 首次发表于核心期刊《社科纵横》2009年第三期

    【内容摘要】贪污罪的主体历来为刑法理论界讨论的热点，本文从刑法现有规定出发，对贪污罪现有主体进行了分析，并在此基础上对国企转制中贪污罪主体若干问题进行了研究。

    【关键词】贪污罪  贪污罪主体   国有企业转制

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而贪污罪的主体历来为刑法理论界讨论的热点之一。我国历次涉及贪污罪的立法变动，基本上都是以其主体范围的变化为标志的。　

  一、刑法中贪污罪主体的规定

    1997年《中华人民共和国刑法》（下文均简称刑法或刑法典)对贪污罪主体问题强调了两点，一是贪污罪主体所属单位的性质必须是国家的或国有的，或者是国家机关或国有公司企业、事业单位、人民团体的工作人员，或者是由上述国家(或国有)单位委托或派出的人员；二是贪污罪主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的工作人员，只有同时具备上述两个条件的人员才可能成为贪污罪的主体。[1]因而，根据刑法第382条和第93条之规定，贪污罪主体的规定包括两种：一是“国家工作人员”，即普通贪污罪主体的规定；二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，即特别的贪污罪主体规定。

此外，刑法其他几个条文也分别规定了特别的贪污罪主体。一是第271条第2款。该条规定的主体是“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和受国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位或者其他非国有单位从事公务的人员”。这些人员按照刑法第93条第2款的规定，属于“以国家工作人员论”的人员。二是第183条第2款。该条规定的主体是“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”。在这里，“国有保险公司工作人员”和“国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”也属于刑法第93条中的“以国家工作人员论”的人员。三是第394条规定的特别贪污罪，其主体与普通贪污罪主体相同，都是“国家工作人员”，仅在其他构成要件上和普通贪污罪略有差别。

由此，可以得出如下结论：贪污罪的主体以国家工作人员为主，但又不限于国家工作人员。然而，刑事立法中贪污罪各类主体的规定均是围绕国家工作人员展开的，国家工作人员是贪污罪主体的立法重心所在，而且在司法实践中所占比例也最大。因此，认定国家工作人员的范围是认定贪污罪主体的关键所在。

    二、贪污罪主体的认定

   （一）“从事公务”的涵义和特征

国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从上述定义中可以看出，依法“从事公务”是这几类人员身份的共同特征，是其本质属性。因此，正确理解“从事公务”，对于认定贪污罪主体，正确界定其范围，具有决定性作用。

要准确把握“公务”的涵义，首先，要把握它的特性：(1)公务的管理性，即“公务活动是管理国家事务、地方事务、社区事务、社会公益事务的活动，”[2]是具有组织、领导、指挥、监督等管理性的职务活动。(2)公务的职务性，即公务活动是国家职能活动，通过具体行为人的行为来实现。(3)公务的合法性，即公务活动是按照一定的程序赋予特定主体的，同时必须在赋予的职权范围内行使。

    综上所述，“从事公务”是指代表国家对公共事务所进行的组织、领导、监督、管理等职务活动。[3]

   （二）“准国家工作人员”的认定

    近些年来，全国人大常委会与“两高”已对国家机关工作人员的范围问题做出了相应的立法或司法解释，在刑法理论界以及司法实务部门的争议已经不是很大，而司法实践中最不易把握的是“准国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员”的认定，因此，本文对贪污罪主体范围仅以以上两大类人员的认定作为研究的对象予以探讨，展开分析。

    1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

    这类人员的认定关键在于准确界定国有公司、企业、国有事业单位和人民团体的性质。

   （1）国有公司、企业

国有公司、企业是指财产完全属于国家所有的公司、企业，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。而国家参股、合资、合作的公司、企业，都不是我国刑法意义上的国有公司、企业。

    （2）国有事业单位

国有事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。依据这一定义，国有事业单位应当具备以下特征：(1)由国家投资兴办的，其经费来源于国家；(2)属于非生产经营性的单位；(3)属于社会服务组织。以上三个特征缺一不可。

    2、人民团体

    人民团体是指由国家预算划拨经费的群众性组织，如各级工会、共青团、妇联、法学会等等。根据刑法第93条第2款规定，只要在国有公司、企业、事业单位从事公务，就以国家工作人员论，并不强调其具体的身份。

    3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

上述人员是指本身在国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员，受本单位的委派，到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这类被委派人员直接代表委派的国有单位，间接却代表了国家，通过对非国有单位的管理活动来实现国有单位的职能活动，最终代表的是国家利益。

上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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