以什么标准来界定主体是国家工作人员一直以来是我国刑法学界和司法界争论的焦点,目前，我国学界和司法界主要存在以下三种观点:

一是身份说。该说认为：国家工作人员犯罪是一种职务犯罪,所以,国家工作人员就应当具有国家工作人员的资格身份,这是其从事公务的前提,故主张在界定国家工作人员范围的依据时,应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。该说的优点是国家工作人员范围比较窄,有利于司法机关在办案过程中认定公务犯罪的主体。不过，该说的缺陷也比较明显，它看重的只是问题的形式与表象,没有抓住问题的实质,忽视了社会转型时期人事制度新的发展变化。

二是公务说。该说认为：从事公务是国家工作人员的本质特征,从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能,从事公务本身并不应受取得从事公务资格的方式的限制,也不应受在何种单位从事公务的限制。因此,主张国家工作人员范围的界定标准,应以其是否从事公务为标准,行为人无论具有什么身份,只要其依法从事公务,就应认定为国家工作人员。该说以是否从事公务作为国家工作人员和以国家工作人员论的标准,抓住了其实质内涵。该说也存在缺陷，主要是“公务”的含义比较模糊,不利于司法关具体认定。比如, 国有银行的出纳工作是否属于公务?经商行为是否属于公务?受国有单位委派到非国有单位从事管理工作是否属于公务?

三是折衷说。该说认为,界定国家工作人员范围的标准,既非“公务论”,也非“身份论”,它只有一个标准,即《刑法》第93条的规定,这是我们界定国家工作人员范围的唯一的法律标准,即“身份”和“公务”有机结合起来的标准。“折衷说”认为,从理论上讲,国家工作人员或以国家工作人员论者首先应具有一定的资格身份。这种资格身份,不能片面地理解或强调为是仅指具有国家工作人员身份而言,它还应包括依法取得从事公务的一种资格。而这种资格身份尽管有长期性的,有临时性的,其取得的方式也各异,如通过任命、聘任、委任、派出或者依据法律规定被选举、被任命或根据法律的规定而取得等,但都有一个客观存在和依法取得的问题。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性,如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者,亦不复存在。因此，在国家工作人员认定标准上,“身份”和“公务”是相辅相成,密不可分的有机整体。从法律的规定上看,我国《刑法》第93条有关国家工作人员和以国家工作人员论的规定中也体现了这样一种立法精神,亦是将“身份”和“公务”融为一体的。

胡燕来律师认为折衷说较之于“身份说”更为合理,但逻辑上仍有一定缺陷,如准确界定村民委员会委员协助行政机关办理土地出让或者征用事务,发放救灾、救济款物等行为的属性。因此, “折衷说”可以作为完善有关国家工作人员犯罪的立法参考,而“公务说”相对来说对于解决司法实践中的具体问题最为合理。

作者胡燕来，专业刑辩律师，二十年只做法律，曾被政府荣记个人三等功两次。

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上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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