贪污罪、受贿罪专业上海辩护律师胡燕来认为,在司法实践中，行为人往往打着借用的名义，或者在诉讼过程中以借用作辩解，逃脱法律的制裁。例如，吴某是某市重点办负责人，主管抓市政重点工程建设。某私营建材公司老板刘某为了能拿到工程合同，便托人与吴某建立联系，吴利用职权将某工程建设所需沙石由刘某的公司提供。刘某甚为感谢，于是无偿借给吴某一套豪宅和一辆宝马车，无限期归他使用。不久，刘某因经济问题被捕，在审讯期间，刘某供认了供认了“借”豪宅和名车给吴某的事实。吴某遂被立案侦查，在审讯期间，吴某辩解说：房子和车子只是刘某借给他使用的，没有登记过户，不是受贿。那么，本案吴某是否构成受贿呢？

     2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院于联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了处理意见。其中《意见》第8条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”《意见》做出的这一规定与物权法关于不动产等物品实行登记变更的规定并不相悖。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不完全一样，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。只要双方有明确的送、收的意思表示，受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿。

那么如何这种“借用”为名的受贿与正常的借用区分呢？

《意见》第8条第2款明确规定，认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：一是有无借用的合理事由。二是是否实际使用。三是借用时间的长短。四是有无归还的条件。五是有无归还的意思表示及行为。具体分析如下：

    （1）有无借用的合理事由。这里要注意正常的借用应表现为其借用的理由是正当合理的，期限也是合乎常理的。而以“借用”为名的受贿显然无论从借用理由上还是借用期间上都与常理相悖。

   （2）否实际使用。正常的借用必然要实际使用借用物。而以“借用”为名的受贿行为却往往是自己不实际使用，或者将借用物出租或闲置。

   （3）借用时间的长短。正常的借用，正常的借用往往是临时性短暂性的行为。而“借用”为名的受贿，因出借方的故意送和借用方的有意收导致借用人长期使用借用物；

    （4）有无归还的条件。正常借用的行为，通常情况约定有归还条件的。而“借用”为名的受贿，借用人很有可能将借用物如房屋、汽车等财物进行变卖或赠与他人，从而丧失归还条件；

    （5）有无归还的意思表示及行为。正常的借用，因借用方是急需使用，通常是短时期借用后即归还出借方。而“借用”为名的受贿，借用人取得财物后，由于出借方的“主动”出借财物，故借用人不会有归还的意思表示。当然也有可能逢场作戏似的口头不是要归还，但受贿方和行贿方都心知肚明是不会归还财物。

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上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，曾被政府荣记个人三等功两次。擅长贪污罪、受贿罪刑事辩护。经办刑事案件逾百件，多次就贪污罪、受贿罪辩护接受媒体专访。

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上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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