法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。我国的法定刑有个幅度，如刑法第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这个法定刑的幅度就是从最高的五年有期徒刑到最低的管制。

    根据立法实践，以法定刑的刑种和刑度是否确定为标准，可以将法定刑分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑。

    1.绝对确定的法定刑,即法律绝对明确规定某个犯罪行为应处的刑罚种类和范围,法官只是执行法律的规定,而没有自由裁量的余地。这种法定刑在自由资本主义时期曾经在一些国家采用。现代各国刑法极少采用,有的刑法只是在个别条文中作

出这种规定。中华人民共和国成立前的一些革命根据地的刑法,对于危害极大的犯罪也规定绝对法定刑。我国现行刑法中,对于某些情节特别严重的罪,也有规定绝对法定刑的情况。

    2.绝对不确定的法定刑
　　绝对不确定的法定刑，是指在条文中对某种犯罪不规定具体的刑种和刑度，只规定对该种罪处以刑罚，具体如何处罚完全由法官掌握。如条文对具体犯罪只规定“依法制裁”、“依法追究刑事责任”、“依法严惩”，至于如何具体处罚，则完全由审判机关决定。绝对不确定的法定刑在我国建国初期法制不完善的时候曾出现过，但由于其没有规定具体的刑种和刑度而由法官确定，这样法官的裁量权过大，难以保障公正、合理地适用刑罚，违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，所以当前我国刑法没有规定绝对不定期刑。需要指出的是，在我国行政法律、经济法律中的刑事责任条款往往规定有“依法追究刑事责任”。比如商标法第40条第1款规定：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”但这并不是绝对不确定的法定刑。因为“依法追究刑事责任”，实际上是依照刑法来追究刑事责任，刑法对上述条款中的行为已规定了相应的法定刑，上述条款只是重申刑法的有关规定，而不是一种法定刑。

    3.相对确定的法定刑,即法律规定可供选择的几种刑罚制度。法官可以在这个范围内根据犯罪的具体情节自由裁量。现代各国刑法多采用这种法定刑。有的国家的刑法规定的刑罚幅度相当大。法定刑与宣告刑不同,后者是法官根据犯罪的具体情节和法定刑确定并向被判刑人宣告的刑罚。

胡燕来律师，专业刑事辩护律师，二十年只做法律，曾被政府荣记个人三等功两次。

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