作者: 刘建鹏

随着我国经济建设的迅猛发展，外出务工人员的数量逐年增加，既缓解了农民的就业压力，又在一定程度上增加了农民的收入，改善了群众生活，这是好事。但是必须指出的是，劳动者的报酬（尤其是农民工）被拖欠的情况仍时有发生，前二年还发生过让温总理帮忙讨薪的典型案例；而与此同时恶意欠薪的情形也十分严重，由此引发的堵路、堵门、冲击国家机关等群体性暴力事件也频频发生，甚至各地还发生过多起农民工因为讨薪而杀死老板一家的极端恶性案件，社会影响极坏。

在此情况下，2011年2月，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，增设了拒不支付劳动报酬罪。新增的“拒不支付劳动报酬罪”，把原来由行政手段、民事手段调整的一般违法行为，规定为由刑事手段打击的严重违法行为，被认为是惩治欠薪恶行的“尚方宝剑”，将有利于对此类行为的预防和打击。

至此，关于是否设立拒不支付劳动报酬罪的争论告一段落，但这并不意味着有关该罪的讨论也告终结。因为从2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式实施以来，对于“拒不支付劳动报酬”入罪应如何理解出现了许多认识上的分歧，加之目前没有出台相关的司法解释，以致于司法机关在处理此类案件时缩手缩脚瞻前顾后，进而导致实践中全国以此罪判决的案例寥寥。为此，笔者试着就“拒不支付劳动报酬”入罪的有关问题作简要探讨。

一、“拒不支付劳动报酬罪”入罪的立法目的。

从本罪的立法本意来看，其目的一是遏制恶意欠薪的现象，保障劳动者的合法权益。应该说，在当前人口众多劳动力市场供大于求的大背景下，又加上相关部门监管缺位处罚乏力，使得拒不支付劳动报酬行为违法成本极低，从而导致恶意欠薪行为在用工领域普遍存在，严重损害了劳动者的合法权益。有专家指出：“将'恶意欠薪'界定为犯罪行为，用刑事司法手段强制介入解决纠纷，对改变当前'拖欠是正常现象'的错误观念有重大意义，其威慑作用是肯定的。”二是维护稳定，保障民生。拒不支付劳动报酬行为不仅严重侵害劳动者的合法权益以及违反社会主义诚实信用的基本原则，更重要的是它引发众多群体性事件，严重影响社会和谐稳定，已经成为影响社会安定的重要隐患。加之时下资讯高度发达，在当前网络媒体铺天盖地网民围观力量空间壮大的情况下，更会让一丁点的负面效应无限放大，造成族群矛盾加剧，社会对立严重。因此应该说“拒不支付劳动报酬”入罪是保护劳动者特别是农民工等弱势群体的合法权益，维护社会和谐稳定的迫切需要。三是出于政治考量。在任何一个法治国家里都不允许有肆意践踏劳动者权益的情况的存在。在资本主义国家里不能允许，而我们作为一个社会主义国家，工人阶级是领导阶级，每个劳动者都是国家的主人，是社会主义的建设者，是一切财富的创造者，共同富裕是我们追求的终极目标，就更不能允许此类情形的存在，否则就会影响形象，落人以话柄。

二、何谓“劳动者”？何谓“劳动报酬”？

（一）何谓“劳动者”。拒不支付劳动报酬罪涉及的就是逃避支付劳动者的劳动报酬的行为。但何谓“劳动者”，是仅指农民工等特殊群体，还是包括各行各业的从业者，看法不一。同时其范围在我国多部现行法律法规中也并不一致。

1.《工会法》上的劳动者。该法第三条把“劳动者”的范围界定为：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者。应该说这个“劳动者”的范围也是有限的，因为它将个体工商户的雇佣、民间社会团体的雇佣以及民间雇佣等排除在外。

2.《劳动法》上的劳动者。《劳动法》和《劳动合同法》并未对“劳动者”作出界定。只是规定了适用范围。《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”由此判断，劳动法上的劳动者，即是受雇于这些组织、签订劳动合同并获取合理报酬的人员。包括职员、工人等等。这个范围总体上相比显然要比《工会法》上的规定要狭窄一些，因为它将公务员、民间雇佣、事业单位中的国家工作人员（如教师）等也排除在了劳动者之外。

很显然劳动者的范围在不同法律中的界定不尽相同，适用何种法律来界定“拒不支付劳动报酬罪”中的“劳动者”概念，需要充分考虑本罪的立法本意。目前来说，恶意欠薪的情况，突出表现为建设工程领域拖欠农民工等弱势劳动者报酬的行为，而政府机关的公务员、事业单位的教师等似无工资拖欠之虞，但这也并不意味着后二者就永远不用担心工资被拖欠，（因为事实上教师工资被拖欠在几年前还是极为普遍大家司空见惯的现象，只不过是近二年才稍有好转而已）更不意味着应该将后二者排除出劳动者的范围。因此，笔者认为，本罪的“劳动者”范围，应作扩大解释，不仅适用劳动法上所界定的劳动者，亦可适用工会法上的劳动者、公务员法上的劳动者、教师法上的劳动者以及一些民间雇佣行为中的劳动者，以扩大本罪的适用范围，加大震慑力度。

（二）何谓“劳动报酬”。

我国《劳动法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该款将劳动报酬和保险福利作了并列陈述，由此判断劳动报酬显然不包括保险和福利。在国务院批准的《关于工资总额组成的规定》中也明确规定：工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。因此劳动报酬应该包括工资、津补贴、退休金等法律规定的款项，而不包括福利和保险。

三、如何认定行为主体“拒不支付”？

（一） 拒不支付劳动报酬的行为主体是负有向他人支付劳动报酬的自然人和单位。《刑法修正案（八）》将“拒不支付”行为分为两种：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。由于本罪行为的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，因此上述两种行为都以行为主体有支付能力为前提。行为主体没有支付能力而逃匿的，不应认定构成拒不支付劳动报酬罪。反之，即使行为主体转移财产或逃匿，只要其支付劳动报酬，就不构成本罪；而只要行为人不支付劳动报酬，即使其不转移财产或逃匿，也有可能构成本罪。

（二）不支付的具体表现。

1.支付的内容和时间不合法。《劳动法》和《工资支付暂行规定》中明确规定，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付，否则即是违法。在支付的时间上，工资支付周期不应超过一个月，即至少应一个月支付一次工资，如超过规定的期限即是违法。

2.低于最低工资标准支付。我们国家有《最低工资规定》，同时各地也相应出台了当地的最低工资标准。明确规定，用人单位每月支付给劳动者的工资在扣除“三险一金”后应高于当地的最低工资标准，但仍有用人单位不顾相关规定，以试用期工资、未完成任务、扣除包吃住费用等种种理由和借口支付低于最低工资标准的工资，逃避应尽义务。

四、何谓“数额较大”

对数额较大的认定方法，从我国刑法的立法情况来看，无外乎以下几种方法：

1.直接确定数额。如盗窃罪，各地都结合当地经济发展水平确定了“数额较大”的标准，各地多为1500－2000元不等。

2.以一定的比例来确定数额较大。即以劳动者的报酬为基数，再看用人单位拒不支付的数额，拒不支付的数额占到总基数的一定比例，即属“数额较大”。如拒不支付的数额为500元，显然不多，但如果总基数仅为1000元，则比例为50％，也属“数额较大”。

3.以总量确定数额较大。如用人单位对每个人拒不支付的数额都很少，所占比例也不高，但人数却众多，造成总量数额巨大。比如每人只有几十元，但是人数却有几百上千人，这样一来拒不支付的总量也有数万之多，也属“数额较大”。

4.以上几种情况只要符合任何一种即属“数额较大”。

然而以上这几种情况是否可行都有待司法解释的进一步明确。笔者认为，在当前恶意欠薪情形十分严重，而司法解释却仍未明确“数额较大”的标准的情况下，恶意拖欠的工资数额大不大，法官完全可以根据当地经济社会发展情况以及当事双方的经济状况去“自由心证”。

五、何谓“经政府有关部门责令支付仍不支付”

（一）责令的主体，即何为政府有关部门。

政府的范围，既可以包括所有立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等所有国家机关，也可以专指行政机关。

如果专指行政机关，从工作职能的角度出发，最常见的责令主体无疑就是劳动部门，因为它是主管劳动关系的行政机关。这样一来，便将工会、工商联、妇联、共青团、信访部门、建设部门、劳动仲裁部门、法院、检察院、各级人大及其常委会排除在“有关部门”之外。在当前劳动关系错综复杂，恶意欠薪情况十分严重的大背景下，必然会加大劳动部门的工作强度，以其现有的人员配置肯定不能作到件件都能有效处理，如此便会让法律执行的效果大打折扣，不能对恶意欠薪行为形成有力的震慑，影响法律的权威。因此笔者认为，这里的“有关部门”不应仅局限为行政机关，应该作扩大解释。

（二）责令的方式。

关于责令的方式，笔者认为应该是多样的，既包括书面的责令，也包括口头的责令，还包括在责任人逃匿及发生其它情形造成无法面见责任人时的公告的责令。具体情形主要有：

1、劳动监察部门已向用工方下达纠正违法通知书或者处罚决定书，责令其限期支付劳动者劳动报酬；

2、劳动争议仲裁委员会已向用人单位送达书面的决定书、调解书等具有拘束力的法律文书，责令用人单位限期支付劳动者劳动报酬；

3、各级信访机关、工作组已向行为主体送达书面转批文件，责令行为主体限期支付劳动报酬；

4、工会等其他有关部门责令行为主体限期支付劳动报酬。

此外，各级人民法院已送达并已生效的判决书、裁定书责令行为主体限期支付劳动者报酬，而行为主体拒绝支付的，是本罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合犯，应从一重罪论处。

六、其它应注意的问题。

虽然“拒不支付劳动报酬”行为入罪，但在具体办案过程中要具体情况具体分析。对“拒不支付劳动报酬”行为定罪量刑还应注意以下几个问题：

1、劳务派遣、劳务外包等特殊情况下的定罪问题。在劳务派遣中存在派遣单位、用工单位和劳动者三个主体。劳动者的报酬形式上由派遣单位支付，实质上来自于用工单位。发生欠薪行为后，在用工单位已支付派遣单位费用，而派遣单位却未支付劳动者报酬的情况下处理派遣单位肯定没有问题。但是在用工单位未支付派遣单位费用，派遣单位以此为由拒付劳动者报酬的时候，应该追究谁的责任？笔者认为，派遣单位是支付劳动者报酬的第一责任人，无论用工单位是否依约支付其费用，派遣单位都有支付劳动者报酬的义务，在此前提下，只要达到拒不支付劳动报酬罪的构成要件，就应追究派遣单位的刑事责任。至于用工单位在拒不支付派遣单位款项的情形下，就劳动报酬部分承担责任，这其中当然包括刑事责任。

此外，在劳务外包中也存在发包方、承包方和劳动者三个主体；在工程建设领域也存在建设单位（发包人）、施工单位（包括总承包人及分包人，民间俗称“大包”“小包”等）、劳动者三个主体。笔者认为其处理方式跟劳务派遣基本相同，即承包方作为用工主体应承担第一责任，而发包方在未依约支付承包方款项的情形下，就劳动报酬承担责任，包括刑事责任。

2、造成严重后果，一般是指由于不支付劳动报酬，严重影响了劳动者的生存与家庭生活，或者造成劳动者精神失常、死亡等严重后果的。此外，因欠薪造成的群体性上访滋事、扰乱社会秩序，甚至是造成有关人员伤亡的刑事案件，也属于造成严重后果。

3、关于减轻或免除处罚的问题。在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。在人民检察院提起公诉之前，行为主体全额支付了劳动报酬，并按照《劳动合同法》要求向劳动者支付了赔偿金或者承担了经济补偿责任的，方可减轻或免除处罚。而在起诉后迫于压力支付的，不能减轻或免除责任；已经造成严重后果的，即使是起诉前支付，也不能减轻或免除处罚。

又是一年的年根岁末，随着“双节”日益临近，欠薪事件势必增多，欠薪的多发期又要来临。为了更有效地打击恶意欠薪行为，维护群众利益，让每个农民工在背井离乡辛苦劳作了一年后都能及时拿到薪水，高高兴兴地回家过年，保障双节期间的社会和谐稳定，希望最高法院及人社部加快调研节奏、尽早出台有关“拒不支付劳动报酬罪”的司法解释和劳动部门办理此类案件移交公安机关的有关规定；同时也希望各地的司法机关也积极行动起来，牢固树立“司法为民”理念，不断创新工作方法，为农民工讨薪提供有力司法保障。

值得庆幸的是，日前，首例“拒不支付劳动报酬罪”宣判，应该说开了个好头。广东省惠州市惠阳区人民法院以“拒不支付劳动报酬罪”判处杨某有期徒刑十个月，并处罚金人民币两万元。该案中，项目承包商林某按照约定已支付七成工程款即6.9万元，但包工头杨某却拒不支付25名工人的10万余元工资还逃避躲藏。惠阳区法院一审认定杨某拒不支付劳动报酬的“数额较大”并予以定罪，应该是公正合理的。这无疑是一个信号，也必将是为恶意欠薪者敲响的第一声丧钟。相信随着社会文明程度的进步，经济结构的调整、优化和发展，我们最勤劳朴实的劳动者再不会有欠薪的困扰，而能够更加体面地劳动并且生活的更有尊严，到那时我们的社会必将更加和谐稳定！

上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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