强奸罪立法的反思与重构

一、强奸罪的立法理论缺陷分析

(一)犯罪主体　

我国的理论和司法实践都认为强奸罪的“主体通常是男子,其中直接正犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的共犯,也可以成为间接正犯。”“丈夫即使是使用暴力、胁迫或其他方法强行与妻子进行性交的行为,也不能构成强奸罪。”〔1〕我们认为,随着时代的不断发展,这种学界的通说对强奸罪主体的界定存在以下两个方面的缺陷:

1.女性主体的缺位

大多数国家的法律明文规定,强奸被害人只能是女性,强奸罪犯只能是男性。其理由大致如下;强奸犯罪属于性犯罪,其社会危害性主要体现在它侵犯了女性的性自由。男性是性行为的主要攻击者,女性不可能成为强奸男性的主犯。〔2〕虽然大多数国家的法律规定强奸犯罪被害人只能是女性,但一般都认可女性可以成为强奸犯罪中共同犯罪人,如利用、教唆、或者帮助男性强奸女性。在刑法理论上,这些女性分别被称为间接正犯、教唆犯或帮助犯,司法实践中,法律常常视为强奸共犯且以强奸罪定罪量刑的。像英国、瑞士等西方国家的法律都坚持这一看法,我国法律也不认为女性可以成为强奸罪的直接正犯。

但是,20世纪后期以来,这种情况发生了变化。首先,女权运动和“性革命”的影响,女性的性主体意识逐渐增强。她们不再单纯地以强奸罪的被害人(受动者)的姿态出现,而且在某些场合扮演强奸罪的直接行为人(施动者),出现了女性强奸男性的情况。据英国警方透露,英国两名年轻女性将一男子诱骗至酒店的房间内,趁其不备将该男子捆绑在椅子上,强行给其喂食了“伟哥”并强迫与之发生性行为。〔3〕与此同时,全球利用伟哥犯罪的案件正呈上升趋势。因此,应当认为,强奸罪的受害人不仅包括女性,还有男性。对男性被侵犯的性自主权,刑法不应当沉默。其次,由于性革命的巨大影响,同性恋行为日益为人们所容忍承认,这就可能导致有同性恋倾向的女性强迫其他女性(不愿与之同性恋或同性性交)发生性行为。正是由于出现了同性相奸的行为,法国刑法规定“:以暴力、强制、威胁或趁人不备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”〔4〕因此,我们认为,女性不仅可以成为强奸罪的共犯或间接正犯,还可以成为此罪的直接正犯。

从国外的立法例来看,许多国家或地区都已接受将女性也作为强奸罪主体的观念并修改了刑法。德国1975年刑法典中的强奸罪还仅指“强迫妇女”,但1998年新版刑法典就只规定“强奸他人”;意大利刑法典第609条规定“强迫他人实施或接受性行为的,处……”〔5〕我国台湾地区也将强奸罪的对象由“妇女”扩充为“男女”。美国有些州的法律认为强奸是一种侵犯人身的犯罪,在男性鸡奸男性,男性强迫男性口淫,女性强迫男性性交情况下,男性都可以成为强奸犯罪的受害人。〔6〕俄罗斯刑法典规定的强奸罪的被害人也包括男性和女性。而从我国的现实情况来看,同性恋在目前有所存在。至于年长女性诱惑或胁迫男童与之发生性关系的情况也实际发生过。如我国华中某市就曾经发生过这样一个案例:甲某系某校高二年级学生,一次到乙某家中去玩,乙的后母丙某看到甲一表人材,惹人喜爱,心中顿起歹念。于是,故意在房间里放一些零钱。甲某见乙家中的零钱乱放,就暗中拿了一些放在身上。这一切被早已谋划好的丙某看到,于是将甲“当场抓获”。丙某以把此事告诉学校要狭,强迫甲某多次与其发生性关系。在发生性关系时,丙某还多次令甲某服用兴奋剂,严重伤害了甲某的身心健康。〔7〕最近《,南方都市报》登载一则消息:男人状告自己被强奸,法律很无奈。其案情大致是,男青年王某累累遭到丈母娘的性侵犯,最后忍无可忍,向有关执法部门求助,却遭到了无法可依的尴尬。该消息引发了网民的正反两方面的交锋,正方的大致观点是:在男女平等的基础上,应当制定切实保护男性公民遭到性侵犯后的相关法律,保障男性公民的合法权益,否则我们的法治就有问题。反方的观点认为:刑法上只有强奸妇女罪,强奸罪的主体永远是男性,女性永远是被侵犯的客体。〔8〕笔者认为,尽管人们的看法不同,但女性对男性实施性侵犯,是在现实中存在的。因此,接受女性作为强奸罪主体(直接正犯)不仅符合世界刑事立法的发展方向,也符合我国的现实国情,为此,我们认为我国的刑事立法应该对这一客观存在的事实作出积极的回应,而不是视而不见,以体现人人平等的法律观,实现刑法的科学性。

2.丈夫被豁免

我国理论界和司法实践中均认为丈夫不能成为强奸罪主体的原因大致有:〔9〕一是,以“婚姻契约论”作为丈夫豁免的理由。认为妻子已事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求,丈夫无须在每次性生活前都征得妻子的同意。二是,暴力伤害论。认为对婚内暴力性行为应惩罚的是丈夫的暴力、胁迫,而非性行为本身。三是,促使女方报复论。认为允许妻子告丈夫强奸会使妻子的报复手段合法化而丈夫每天处于提心吊胆的境地。四是,道德调整论。认为合法夫妻双方有性生活的权利和义务,即使丈夫违背妻子意愿进行性行为,也只属于道德调整的范畴,刑法不应介入。还有“婚内无奸论”等观点。

笔者认为这些丈夫豁免的观点都是值得商榷的。首先所谓“婚姻承诺论”的立论是荒谬的,妻子在婚姻成立时的一次概括性表示就让渡了在整个婚姻存续期间的性自主权,这显然是不合理的。若主张“暴力伤害论”,则在没有暴力而只以语言等方式胁迫,却又真正违背了妻子的意愿,则难以用伤害罪之类的罪名定罪量刑。至于女方报复论则是过分地夸大了将丈夫作为强奸罪主体的负面效应。我们且不论几千年来男尊女卑、男帅女从的思想在我国现代妇女当中仍有多大的影响,有多少妇女愿把丈夫推向被告席。仅从婚内性行为所涉及的隐私权来看,由于婚内性行为是极为隐秘的事,所以妻子不到万不得已,忍无可忍之时是不会将之公诸于众的。作家哈斯在《人与性》一书中指出“10%的美国女性有过被自己丈夫或同居者强迫性交的经历。”在美国现在以婚内强奸罪起诉丈夫已无任何法律障碍的情况下,状告自己丈夫婚内强奸的案例也是十分少见,更何况是如此注重夫妻伦理的中国社会。所以,所谓女方报复论也是难以成立的。而“道德调整论”似乎是合理的,但应当注意的是,虽然《婚姻法》保护合法的夫妻关系,但婚姻不等于性权利的让渡。而且在对社会关系调整的效力上婚姻法并不具有阻却刑法的效力。

以我国首例认定婚内强奸的王卫明一案为例。〔10〕对于在离婚判决尚未生效前王卫明强行与其妻发生性行为能否构成强奸罪,存在不同的观点。否定说认为王卫明不能成为强奸罪主体,肯定说则认为王卫明构成强奸罪,但肯定的理由又有两种:一种认为丈夫在任何情况下都可成为强奸罪主体,另一种认为只有在婚姻关系非正常存续期间,丈夫才能成为强奸罪主体。而判决法院上海青浦县法院采纳了后一种意见。笔者认为,丈夫应当是在任何情况下都可以成为强奸罪主体。首先,我国现行刑法并未将丈夫排除出强奸罪的主体;其次,所谓“婚内无奸”实际上仍是将妻子视为丈夫的附属,而非将夫妻关系建立在平等的基础上。恩格斯说过“没有爱情的婚姻是不道德的”,而婚姻关系中的爱情体现在性生活中则应是一方当事人自愿“委身于”对方,而不是在强迫下被“霸占”。如前所述,妻子在不到万不得已的情况是很少出来指控丈夫强奸自己,往往是婚内强奸对被害人造成的伤害甚至大于婚姻外强奸,但法律却对这一家庭性暴力视若罔闻,实际上就是对我国宪法强调的男女平等的违背,也没有真正体现男女从法律形式上的平等向实质的平等的转变。

目前世界上有许多国家和地区都承认了“婚内强奸”,其立法例可以值得我国借鉴。20世纪70年代美国新泽西州刑法典规定“任何人都不得因年老或无性能力或同被害人有婚姻关系而推定不能犯强奸罪。”〔11〕英国在1991年R案的判例中认定“:没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子。”〔12〕我国台湾地区也在其1999年通过的《妨害性自主罪章》第229条规定“,对配偶也可犯强奸罪,但告诉乃论。”因此,我国也应增加对婚内强奸的刑事立法,增强刑法的可操作性。当然,考虑到婚内强奸的主观恶性和社会危害性不同于一般的强奸罪,我们认为对婚内强奸应作单独规定,并规定不同于(轻于)一般强奸罪的法定刑且将此罪作为告诉才处理的犯罪。让被害人可以自主选择,也让侵害者有改过自新的机会。

(二)犯罪客体　

根据我国刑法的通说,犯罪客体是我国刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系强奸罪的犯罪客体是妇女的性的不可侵犯的权利,〔13〕或是说是妇女不与他人性交的权利,〔14〕国内的刑法教科书基本上都持这样相近的观点,都将男性的性不可侵犯权排除在刑法保护范围之外,也就是说如果男性的性的自主权受到不法侵犯,不管其程度如何,都不构成犯罪,似乎女性是天然而且惟一的强奸犯罪的受害人,而男性则是强奸罪的主体。我们认为这类界定值得商榷。之所以刑事立法突出强调对女性的性的自主权的保护,而漠视男性的性的自主权也同样受到侵犯的客观存在的事实,其深层次的原因是男性主义观念的扭曲折射,反映了历史文化传统所形成的男尊女卑这种根深蒂固的思想意识。现代法学认为,权利的实质内容是“每个个体都有等量的选择自由”,而“性的不可侵犯性”这一重要的人身权利,显然应当平等地适用于男性和女性。我国宪法强调,男女两性是平等的,因此,在男女选择与他人性交或不与他人性交的权利上也应当是平等的。由此可见刑法只规定了妇女的性不可侵犯权,而将男性的性不可侵犯权排除在刑法保护范围外,这在本质上是违反平等原则的。如前所述,虽然大多数国家的法律明文规定,强奸被害人只能是女性,强奸罪犯只能是男性,但这种传统观点日益受到理论和实践的挑战,女性可以成为强奸罪的主体是一个不争的事实。强奸犯罪的本质特征,归根到底在于对他人性自由权利的严重侵犯,表现为违背他人意志强行与之性交的行为。“强奸的被害人可以是一切人,而不单单是某一类人……可以是男性或女性———任何人都可能被强奸。”〔15〕在实际生活中,女性强奸男性以及男性同性恋者强奸男性是一种客观存在,〔16〕因此基于保护男女平等的性不可侵犯的权利,当男性的这一重要人身权利遭受侵害时,法律也应当提供相应的保护而不是漠然视之。

而且如果将男性排除于犯罪对象之外还将导致立法上的不严谨:在猥亵儿童罪中“,当儿童为幼女时,行为人不具有奸淫幼女的目的和行为。但当儿童为男童、行为人为女性时,行为人可能存在与之性交的目的和行为。”〔17〕也就是说,女性行为人实际上奸淫男童的行为,却以猥亵儿童罪来定罪处罚,而“奸淫”和“猥亵”本是两种不同性质的行为,这样规定正是因为没有将男性作为强奸罪的犯罪对象而导致法律的不严肃性。同时,男性奸淫幼女的行为要以强奸罪论从重处罚,而女性奸淫幼男的行为却不仅不从重,甚至连强奸罪都不算。同样对于女性“强奸”男性行为的处理,现行法律基本上是空白的,至多也只能是按处罚极轻的侮辱罪来处理。由此可见,同一行为,只因主体的性别不同就做出完全迥异的定罪量刑,岂非严重地违反了现行刑法的基本原则之一:平等原则!因此要解决这一矛盾只能将奸淫男童的行为和女性强奸男性的行为从猥亵儿童罪和侮辱罪中排除而归入强奸罪当中。

另外,随着同性恋从无到有且逐渐增多,男性强奸男性的行为也时有发生(据称我国一监狱曾经发生一男犯在狱中鸡奸另一位男犯而以流氓罪被定罪量刑);而且由于男性相奸容易感染艾滋病。对于此类严重危及男性的性自主权乃至健康、生命权的性侵害行为,若不以强奸罪予以规制,则会使被害人得不到保护而犯罪人逍遥法外。所以,男性也应当毫无疑问地成为强奸罪的犯罪对象。

按照我国刑法界的通说“,犯罪客体是指我国刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。”〔18〕“犯罪对象是指危害行为所直接指向的、体现刑法保护的社会关系的人和物。”〔19〕犯罪对象与刑法所保护的社会关系“不可分离,它们是同一事物(犯罪客体)的实质和表现形式的辩证统一。”〔20〕要正确地把握犯罪行为所侵犯的社会关系,就只能以犯罪客体的“可以感觉的那一面”———犯罪对象为根据,通过对犯罪对象以科学地说明犯罪客体的本质。因此既然男性和女性一样都可以成为强奸罪的犯罪对象,那么,因我国现行立法直接将男性排除在强奸罪的犯罪对象之外而导致强奸罪的客体存在以上这种不完善就不难作出解释。为此我们认为强奸罪的客体应该是“男女性的不可侵犯权”,而不仅仅是“女性的性的不可侵犯权”。需要指出的是,在我国的司法实践中,2001年1月,深圳市罗湖区法院就一强奸案中的被害人张丽(化名)向强奸犯澳大利亚籍华人刘某提起的精神损害赔偿一案作出判决,法院认为被告刘某犯强奸罪侵害的是原告的生命健康权和贞操权。〔21〕那么强奸罪侵犯的客体是不是贞操权呢?这就要对何谓“贞操”的概念作一分析。在人类历史上,贞操是一种关于性关系专一的道德戒律,它与婚姻有直接的关系,可分为婚前的贞操和婚后的贞操两种。男尊女卑时代,贞操只是一种对女性的单一道德戒律。在现代社会对于什么是贞操,则还没有一个权威的定义被人们所接受。《辞海》对贞操的解释是一个人坚定不移的意志和品行,旧时也指女子不失身,或从一而终的操守。日本女诗人野谢晶子认为:贞操不是道德,而是一种信仰,一种洁癖。就好比拥有某物,自己有它极好,但对于别人,却不必要求都同自己一样拥有。台湾学者认为,不为婚姻外之性交,乃良好之操行,遵守之操行,谓之贞操。广而言之,不独女子有贞操,男子亦有贞操,然男子之贞操不如女子之重要。〔22〕我国有学者认为“;贞操是不为婚姻外之操行,是对男女双方共同的要求”。〔23〕“贞操是指男女性纯洁的良好品行”。〔24〕

综合以上的定义以及人们对贞操的通常理解,可以概括出当代贞操概念含义的两个特点:一是强调性的纯洁和不可侵犯性;二是虽然许多学者坚持贞操为男女都拥有并力图赋予贞操以现代意义,但实际上,人们在谈及贞操时,仍然是强调女性保有贞操的义务。从本质上而言,贞操的概念源于封建传统对女性的偏见,是男性主义的体现,与现代观念相悖,确切地说,并不是一个有严格法律意义的词,并带有浓厚的封建色彩。赋予贞操、贞操权概念以男女平等、现代社会要求的含义尚需加以时日。

二、完善强奸罪立法的建议

1.增设强奸罪的女性主体

前文已经论述,随着时代的变迁和人们性观念的解放,女性可以成为强奸罪的直接正犯是一个不争的事实,作为保障人权的现代刑事立法应该作出积极的回应,这不仅是宪法规定的男女平等法律原则和观念的体现,也是现代法治的根本要求,此不赘言。为此我国刑法应该参照国外一些国家修改强奸罪的成功做法,将“强奸妇女”修改为“强奸他人”,以体现对男女的平等保护。

2.对未成年人特别立法

我国现行刑法对强奸未成年人的保护体现在奸淫幼女这一条款当中“:奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。”但如前所述,为了平等的保护不满十四周岁的男童和女童,应改为“:奸淫不满十四周岁儿童的,以……”笔者在此主要讨论对已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人的特殊保护。

以暴力、胁迫或其他手段强奸已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人,以强奸罪定罪量刑自无异议,但是,若是在已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人同意的情况下与之性交的情况应如何处理?“他山之石”,可以借鉴。英国的2000年《性犯罪法(修正案)》第三条提出“滥用身份信任”罪,指任何拥有被信任的身份的18岁以上的人与不满18岁的人从事其它任何性行为而成立的犯罪。〔25〕我国澳门地区刑法也有“对被容留者之性侵犯罪”之相似规定。我们认为,在性观念都十分开放的西方国家尚且如此注重对未成年人性权利的保护,在我国也应做出相应的规定。处于14至18周岁这一年龄层次的未成年人,生理发育逐渐完全,性心理开始成熟,因此在这一阶段出现了对性的好奇和冲动。但由于这一阶段的未成年人其认识水平、知识结构、人生阅历等方面都尚未构建完整的体系,出于对未成年人的保护,我们认为应当规定:与已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人发生性行为的成年人即使获得了未成年人的同意,甚至是在未成年人的积极要求下进行性交,也应当成立犯罪。但成年人若已尽到合理的注意仍不可能得知性行为对方为未成年人,则不为罪。当然,本罪的犯罪主体不宜是一般主体,而是对未成年人健康成长、发展担负着特定职务的人。这些特定的职务应包括学校的教师、医院、福利院、少年管教所、官方或非官方组织设立的收容所等机构的工作人员。这类人之所以可以成为本罪的主体是基于他们具有一种被未成年人“信任”的身份。一方面,未成年人可能基于此种“信任”而与之发生性行为;另一方面,担任这些特定职务的人本身就应具有比一般人更加关心青少年身心健康发展的职责。所以,拥有此类被信任身份的人若与未成年人(已满十四周岁、不满十八周岁)发生表面上是基于双方意愿的性关系,也应当被法律规定为是对信任的严重违背而成立的性犯罪。但同时,由于它不同于强奸罪,因此刑法可增设“特定机构工作人员与未成年人性交罪”这一条款“:在学校、医院、福利院、少年管教所、官方或非官方组织设立的收容所等特定机构任职的工作人员利用自己被信任的身份与不满18岁的未成年人从事其它任何性行为的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制。”

3.“告诉才处理”的规定

告诉才处理的案件又被称之为“自诉案件”,或称为“亲告罪”,是指刑法明文规定以告诉权人的告诉作为追究行为人刑事责任的条件的犯罪。〔26〕我国现行刑法中告诉才处理的罪名为侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪。那么对强奸罪究竟是否宜于规定为亲告罪呢?笔者认为我国的强奸罪也可以作为告诉才处理的案件的一种。

首先,笔者认为,将“婚内强奸罪”规定为告诉才处理的犯罪,即在刑法第236条增加一款,具体可表述为“:对配偶犯强奸罪的,处五年以下有期徒刑。前款罪,告诉才处理,且告诉的期限为6个月。”其理由如下:(1)婚内性行为是极为隐私的,而且合法的夫妻关系是受国家法律保护的,国家司法机关不宜,也没有如此巨大的司法资源对每一个家庭是否存在婚内强奸问题进行干预和主动调查。(2)夫妻生活是具有延续性的,正如俗话所谓的“床头吵架窗尾和”的情况在婚姻生活中更是屡见不鲜的,将此罪规定为亲告罪也给予了夫妻双方一种选择权,其可以根据对方的表现决定是否需要通过法律的手段来解决。(3)一旦进入司法机关调整的领域,自诉案件的自诉权人仍有撤诉的权利,而公诉案件中被害人却没有此项权利,所以定为亲告罪可以使被害人自主地决定是否行使撤诉权,有利于家庭的稳定,而司法机关若仍一味纠缠,既不利于社会的安定,也不具多大的现实意义。

其次,可将部份婚外强奸罪归入自诉案件。尽管对于婚姻外强奸规定为告诉才处理似乎存在着许多不妥之处。但我们还是认为婚姻外强奸亦可以作为亲告罪处理。理由是:

(1)从强奸罪在刑法分则中所处的位置来看,在20世纪中期以前,许多外国刑法都将强奸罪视为对社会法益侵害的行为。如:意大利1930年刑法典将此罪置于“侵犯公共道德和善良风俗罪”中,法国1810年刑法典将其归入“妨害风化罪”中,这种立法模式强调的是强奸罪对社会性秩序和善良风俗的侵害,而非是对人的性自主权的侵犯。随着人权观念的普遍确立,人们日益关注被践踏殆尽的人权,认识到强奸罪虽然的确造成了对社会善良风俗的侵害,但其最直接、最主要的是对人的性不可侵犯权的侵害。因此,意大利、法国等国纷纷调整强奸罪的范围,将其转为“伤害人身”的犯罪当中。在我国,虽然1979年刑法和1997年刑法都将强奸罪归入“侵害人身、民主权利罪”当中,但是在我国理论和司法实践中却都没有较好地体现强奸罪所侵犯的是一种人身权利这一特点。

(2)从我国的社会结构看利益保护的冲突。传统观念认为强奸罪不宜定为自诉罪是因为强奸罪一方面侵犯了公民的人身权利,但另一方面也侵犯了社会公共秩序和性道德秩序,如果将其规定为亲告罪,在被害人因各种原因不告诉时,无法追诉,无异于放纵罪犯继续侵害社会。〔27〕但笔者认为,当个体利益(如被害人为了保护自己免受再次伤害,维护名誉等而不愿起诉)与整体利益(社会公共秩序)发生冲突时,我国刑法往往成为单纯维护整体利益的“工具”,将被害人拉入其不愿面对的司法程序。这种以极度牺牲个人利益来保全本可通过其它方式保护的整体利益,是否应该?这是值得反思的。对于强奸罪这类与人身权利,特别是与贞操权、隐私权、名誉权密切相关的犯罪,笔者认为应当根据被害人的意愿决定是否追诉。

(3)从强奸罪进入司法程序后往往引起对被害人的“二次伤害”来看,它宜定为自诉罪。众所周知,强奸罪中遭受伤害最大的是被害人,这种伤害包括生理和心理两方面。美国有学者研究表明强奸会给被害人造成“强奸创伤综合症”的结论,它包括急性期和历时长久的重组期。〔28〕也就是说,即使被害人不再遭受心理上的二次伤害,也要经历一个漫长的心理恢复时期。然而,我国自古都少有对被害人的保护,在古代具有暴力情节的强奸只是构成对男方加重处罚和对被害人免于处罚的条件,但法律对被害人本身并不予以保护。在现代,一旦强奸罪进入司法追诉程序,为了将罪犯所在绳之以法,被害人不得不一而再、再而三地在警察、检察官、法官面前揭痛伤疤,在公安局检察院、法院等各种场合暴露隐私,这种强行追诉的活动,无异于是对被害人的第二次伤害。

上海辩护律师胡燕来，二十年只做法律，荣记个人三等功两次,上海卢湾区优秀律师，九年检察院实战工作经验，擅长刑事辩护。免费咨询15901801155

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